307 Ac. do RL del 18 novembre 2003, in CJ, V, p. 129.
308 Per la Germania, v. supra Cap. II, Sez. III, § 2.3.1.1., per l’ Italia invece v. supra Cap. I, Sez. II, §§
1.4.2.2. e ss.
Verso un nuovo diritto penale sessuale
Sin dall’ emanazione del nuovo codice del 1982, il diritto penale sessuale portoghese è stato caratterizzato dalla differenziazione delle interrelazioni sessuali illecite, attraverso la previsione dei due distinti crimini di “Stupro” (“Violação”) e “Coazione sessuale”
(”Coacção sexual”). Ciò che è stato oggetto di profonde immutazioni ad opera delle
riforme degli ultimi due decenni è stata piuttosto la reciproca delimitazione tra le due fattispecie sunnominate, in relazione alla quale si è assistito ad un processo di progressiva estensione della portata applicativa dello “stupro” a scapito della “coazione sessuale”, dal cui ambito sono state via via ‘sottratte’ svariate tipologie di atti sessuali310.
Originariamente, invero, le interrelazioni sessuali prese in considerazione dal reato di stupro erano unicamente il coito vaginale (“cópula”, con la limitazione dei soggetti attivi agli uomini e dei soggetti passivi alle donne), ed il coito anale, secondo la concezione tradizionale dello stupro quale ‘violenza carnale’ dell’ uomo verso la donna, cui si aggiungevano le c.d. ‘congiunzioni contro natura’.
Tale configurazione penal-sessuale si è mantenuta inalterata fino alla fine degli anni ‘90, quando è stata approvata la Lei n° 65 del 2 settembre 1998 che ha giustapposto il coito orale al coito vaginale ed anale, eliminando nel contempo la formulazione ‘gender-
discriminatory’ della “Violação” a favore di una tipizzazione ‘gender-neutral’ contemplante persone di ambo i sessi quali possibili soggetti attivi. Nella “exposição de
motivos” della proposta legislativa poi sfociata nella novella succitata si legge, a sostegno dell’ equiparazione di tutte le penetrazioni sessuali (vaginale, orale ed anale), che “tutte queste forme di penetrazione sessuale costituiscono, in accordo alle acquisizioni scientifiche della psicologia, lesioni della libertà (nds: sessuale) della vittima identicamente intense e stigmatizzabili”311.
Il percorso evolutivo in esame si è completato, in tempi recenti, con l’ entrata in vigore della Lei n° 59/2007 del 4 settembre 2007, la quale ha ulteriormente ampliato il
310 Per una panoramica sulle riforme legislative della disciplina penale portoghese in materia sessuale, ed
in particolare del Decreto-Lei n° 48/95 del 15 marzo 1995, della Lei n° 65/98 del 2 settembre 1998, della Lei n° 99/2001 del 25 agosto 2001 e della recente Lei n° 59/2007 del 4 settembre 2007, v. ARAÚJO,
Crimes sexuais contra menores, Coimbra 2005; FIGUEREIDO DIAS, artt. 163 ss. Código Penal, in
Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, Coimbra, 1999; MOURAZ LOPES, Os crimes
contra a liberdade e autodeterminação sexual no Código Penal, 4° Edição, Coimbra, 2008; RAPOSO, Da
moralidade à liberdade: o bem jurídico tutelado na criminalidade sexual, in Liber Discipulorum para
Jorge Figueiredo Dias, Coimbra, 2003.
311 MOURAZ LOPES, Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual no Código Penal, 4°
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novero delle condotte sessualmente intrusive equiparate alla tradizionale congiunzione carnale ai fini del più grave crimine sessuale del codice penale lusitano. Si è difatti aggiunta una alinea b) al primo comma dell’ art. 164° c.p.pt. per cui l’ introduzione di oggetti o parti del corpo nella vagina o nell’ ano del soggetto passivo è stata accostata ai vari tipi di coito previsti dall’ alinea a) della stessa disposizione312.
Concentrandoci ora sulla disciplina vigente – quale risultante dall’ intervento delle svariate novellazioni di cui si è appena detto – la fattispecie di “Stupro” (“Violação”), per i profili rilevanti in questo paragrafo, è così tipizzata dall’ art. 164° comma 1° c.p.pt.: “Chiunque (…) costringa un’altra persona: a) a subire od a compiere una copula, un coito anale o un coito orale, con sè o con altri; o b) a subire l´introduzione vaginale od anale di parti del corpo o di oggetti; è punito con la reclusione da anni tre ad anni dieci”.
La prima considerazione che si deve fare al riguardo è che il legislatore portoghese riserva alle interrelazioni sessuali ‘elette’ quali condotte tipiche del crimine di “Stupro” un trattamento sanzionatorio significativamente deteriore rispetto a quello riservato agli altri “atti sessuali di rilievo” rientranti nell’ incriminazione di “Coazione sessuale”
(Coacção sexual) di cui all’ art. 163° c.p.pt. La pena minima è difatti tre volte inferiore
(un anno di reclusione) per le aggressioni sessuali non rientranti nelle tipologie elencate dalle alinee a) e b) del 1° comma dell’ art. 164° c.p.pt., mentre una minore differenziazione (otto anni invece di dieci) si registra in riferimento al massimo edittale di pena.
In secondo luogo, è bene precisare che la fattispecie criminosa di “Stupro” si configura quale ipotesi speciale del reato di “Coazione sessuale” di cui all’ articolo precedente, essendo gli stessi accomunati dalla descrizione dei mezzi costrittivi, e differenziati unicamente dal fatto che nello stupro le interrelazioni sessuali incriminate
312 L’ estensione del concetto di “stupro” ad opera della menzionata novella legislativa, ad avviso di
MOURAZ LOPES, Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual no Código Penal, 4° Edição, p. 45, si fonda sull’ accoglimento della c.d. dottrina francese della “toute penetration”, accolta dall’ art. 222-23 del codice penale transalpino del 1994 (v. infra Cap. II, Sez. III, § 2.3.3.), che configura come stupro “ogni atto di penetrazione sessuale, di qualunque natura esso sia”. L’Autore lusitano suddetto, peraltro, rileva come la traduzione della predetta elaborazione dogmatica nella previsione incriminatrice dell’ art. 164° c.p.pt., per quanto ampia, non combaci ancora con la matrice originaria francese (nds.: in quanto, ad esempio, sono esclusi i casi di penetrazione anale o vaginale con oggetti o parti del corpo nei quali la vittima non sia costretta a subire la penetrazione sul proprio corpo, ma la stessa sia piuttosto obbligata a porre in essere la penetrazione suddetta sull’ altrui persona).
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costituiscono un sottoinsieme del genus “atto sessuale di rilievo” di cui all’ altra incriminazione313.
Si osservi, inoltre, che non vi è nel crimine di Violação una completa parificazione tra le condotte disciplinate dal comma 1° (e altresì dal 2°), alinea a) dell’ art. 164 c.p.pt., vale a dire coito vaginale, anale ed orale, e le attività sessuali di cui all’ alinea b), consistenti nell’ introduzione vaginale od anale di parti del corpo o di oggetti. Nel caso dei vari tipi di coito, infatti, è sanzionata quale stupro sia la condotta di chi costringe la vittima a subirli (sofrer), sia la condotta di colui il quale impone alla stessa di compierli (practicar), mentre invece per l’ introduzione vaginale od anale di parti del corpo od oggetti si richiede che la stessa sia necessariamente patita dal soggetto passivo. In conseguenza di ciò si ha una irragionevole disparità di trattamento penalistico di condotte assimilabili quanto a disvalore ed offensività, per cui ad esempio l’ imposizione a una persona di inserire un dito od un oggetto nell’ ano dell’ agente rientra nel più mite crimine di “Coazione sessuale” di cui all’ art. 163° c.p.pt314.
Procedendo ora all’ approfondimento delle varie categorie di atto sessuale prese in considerazione dalla fattispecie incriminatrice di “Stupro” di cui all’ art. 164° c.p.pt., la prima a venire in rilievo è la congiunzione carnale in senso stretto o coito vaginale (cópula), tipologia di interrelazione sessuale alla quale fino a pochi decenni or sono era circoscritta la nozione di stupro in quasi tutte le normative penali del mondo (nel Portogallo, salvo l’ equiparazione del coito anale, ciò si verificò fino al 1998). Al riguardo la giurisprudenza della Suprema Corte di Lisbona, con orientamento costante, ha stabilito che non rientrano nel concetto di cópula ai sensi dell’ art. 164° c.p.pt. né il coito vestibolare né il coito vulvare (nds: tipologie di coito che implicano un contatto tra gli organi sessuali, ma senza un’effettiva introduzione del pene), in quanto è richiesta
313 Sul punto v. le analoghe puntualizzazioni di BELEZA, O conceito Legal de Violação, in Revista do
Ministério Público, Ano 15° n° 59, Julho/Setembro 1994, p. 51. Si avrà dunque di regola un concorso apparente di norme con applicazione della sola fattispecie di “Stupro” nei casi di atti sessuali rientranti nella fascia ‘selezionata’ di maggiore gravità, salvo porsi il problema di un eventuale concorso ‘reale’ di norme nelle ipotesi di reato progressivo in cui si passi da atti sessuali non inclusi nella descrizione delle condotte di stupro ad atti che invece ne siano ricompresi. In tal caso si ha una sorta di ‘reato progressivo’, e di regola dovrebbe applicarsi la sola previsione incriminatrice dello “stupro”, in quanto gli atti sessuali di minore gravità si configurano normalmente come tappe intermedie dell’ iter criminis diretto alla consumazione dell’ illecito di maggiore gravità, salvo poi la possibilità di un concorso ‘reale’ nei casi in cui non vi sia omogeneità di contesto temporale nella realizzazione delle attività sessuali.
314 Concorda al riguardo MOURAZ LOPES, Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual no
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comunque una penetrazione della vagina da parte del pene, sebbene la stessa possa essere anche parziale315.
Il concetto di oggetto, la cui introduzione vaginale od anale subita coercitivamente dal soggetto passivo integra anch’essa la fattispecie di Violação, è stato oggetto invece di una condivisibile ampia esegesi, considerandosi come stupro anche le introduzioni, oltre che di oggetti (rigidi o meno) di qualunque materiale, anche di animali o parti di animali, di prodotti vegetali e parti di cadavere316.
Allo stesso modo alla nozione di “parte del corpo”, deliberatamente preferita a quella più ristretta di “membro corporale” adottata dal legislatore penale spagnolo del 1995317, sono stati correttamente ricondotti i piedi, le mani, le braccia, le gambe, i pugni, le dita, la lingua, ed il naso318.