L’attenuante di cui all´art 609-octies comma 4° c.p.

Il quarto comma dell´art. 609-octies c.p., primo periodo, prevede una circostanza attenuante obbligatoria per il partecipante alla violenza sessuale di gruppo “la cui opera abbia avuto minima importanza nella preparazione o nella esecuzione del reato”. La disposizione normativa appena esposta riproduce letteralmente la circostanza attenuante di cui all´art. 114 comma 1° c.p., applicabile ai concorrenti nel reato in generale, ma si distingue da essa in quanto obbligatoria anziché facoltativa, ed inoltre poiché non é esclusa qualora il numero dei concorrenti sia di cinque o piú persone. Vi é poi chi, in dottrina, ha sostenuto che comunque l´attenuante di cui all´art. 114 comma 1° c.p. non possa mai applicarsi ai delitti plurisoggettivi o a concorso necessario, cioé ogniqualvolta la pluralitá di soggetti attivi integri un elemento costitutivo del reato, cosicché in astratto non vi sarebbero margini d´interferenza tra la previsione di cui all´art. 609-octies comma 4° c.p. e quella di cui all´ art. 114 comma 1° c.p.137.

Ciò che rende la disposizione di cui all´art. 609-octies comma 4° un ´nodo ermeneutico´ difficile da sciogliere é il riferimento alla “preparazione ed esecuzione del reato” quali fasi dell´iter criminis nelle quali l´opera del partecipante puó avere minima importanza. Sarebbe stato infatti piú lineare e logico che il legislatore avesse sancito l´attenuazione di pena semplicemente per il partecipante “la cui opera abbia avuto minima importanza”, in quanto per rispondere di violenza sessuale di gruppo occorre essere uno dei soggetti “riuniti” che compiono materialmente (o coadiuvano moralmente) gli atti sessuali.

Il punctum dolens risiede dunque nell´interpretare il riferimento dell´attenuante in questione all´opera di minima importanza “nella preparazione del reato”. All´uopo una prima spiegazione potrebbe essere che nella violenza sessuale di gruppo, malgrado il disposto di cui al comma 1° dell´art. 609-octies c.p., la partecipazione necessaria si possa esplicare non solo nella fase esecutiva, ma anche nella fase preparatoria del delitto. Tale

legislative, che rende quanto mai ardua la ricostruzione della fattispecie nei requisiti costitutivi e portata”, e che inoltre “dal combinato disposto delle due norme (artt. 609-bis e 609-octies c.p.) emerge una fattispecie che sa di ´mostriciattolo´: dai lineamenti irregolari dal punto di vista letterale e sfuggenti dal punto di vista fisionomico”.

137 _{Cosí MASULLO, Nuove prospettive (e nuovi problemi) della tutela della libertà sessuale: la violenza}

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ricostruzione – per quanto coerente con la configurazione letterale della circostanza attenuante in esame – é però da rigettare fermamente, in quanto priverebbe la violenza sessuale di gruppo di quelle peculiarità tali da distinguerla dal generico concorso di persone nella violenza sessuale ex art. 609-bis c.p., e sufficienti a giustificarne l´autonoma disciplina con pena edittale inasprita138.

La problematica va invece risolta obbligatoriamente – onde salvaguardare la specifica tipizzazione “autonoma” del delitto di violenza sessuale di gruppo – scindendo in due la circostanza attenuante, a secondo che essa si riferisca all´opera di minima importanza nella preparazione oppure nella esecuzione del reato. In quest´ultimo caso, invero, la disposizione si applicherà al concorrente necessario agli atti sessuali di gruppo, mentre nell´ipotesi di contributo di minima importanza nella preparazione del reato, a beneficiare della circostanza sarà il concorrente eventuale. Si tratterà, si badi bene, del concorrente eventuale nel delitto di violenza sessuale di gruppo ex art. 609-octies c.p., e non del concorrente eventuale nel delitto di violenza sessuale ´monoggettiva´: occorrerà dunque, anche in tale caso, che (oltre al beneficiario dell´attenuante) almeno due soggetti partecipino riuniti al compimento degli atti sessuali.

Tale opzione ermeneutica, che é stata del resto adottata di recente dalla Suprema Corte al fine di risolvere le questioni emerse nella prassi giurisprudenziale a causa del discutibile dettato legislativo di cui all´art. 609-octies comma 4° c.p.139, non si rivela in ogni caso immune da aspetti di criticità. Non é infatti ragionevolmente giustificabile il trattamento di favore riservato ai concorrenti esterni nel delitto di violenza sessuale di gruppo rispetto ai concorrenti esterni in qualsiasi altro reato, i quali ovviamente non beneficiano di tale attenuante obbligatoria, ma solo di quella facoltativa di cui all´art. 114 comma 1 c.p., esclusa in caso di numero dei concorrenti eguale o superiore a cinque.

138 _{Concorda al riguardo unanimemente la dottrina. Cfr. BERNAZZANI, Violenza sessuale di gruppo, cit.,}

p. 284 ss.; DE FRANCESCO, Commento all´art. 9 della legge 15.12.1996, n. 66., cit., p. 478 ss.; DONINI, Commento art. 609-octies, cit., p. 784 ss.; PADOVANI, Commento pre-art. 609-bis c.p. (artt. 1

e 2 l. 15.2.1996, n. 66), in Commentario delle norme contro la violenza sessuale e contro la pedofilia, IV ed., a cura di Cadoppi, Padova, 2006, p. 427, il quale osserva come, accogliendo invece la soluzione criticata “costituirebbe violenza sessuale di gruppo anche un comune concorso di persone a ruoli ´dislocati´, nel quale l´esecutore può essere uno soltanto, ed i compartecipi ridursi ad una dimensione accessoria, suscettibile, per l´appunto, di apprezzarsi in termini di ´minima importanza´ nella preparazione del reato. Ma, a questo punto, la peculiare dimensione teleologica della violenza di gruppo andrebbe perduta: non si comprende invero per quale ragione una comune ipotesi di concorso di persone nel reato di violenza sessuale debba ricevere un trattamento significativamente deteriore”.

139 _{Cass. pen., 29 gennaio 2004, Fraticelli, con nota di AMATO, Vademecum della Corte di Cassazione}

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Considerazioni inerenti alla sprorzionata risposta sanzionatoria nelle ipotesi di atti sessuali oggettivamente “bagatellari”, invero, non riguardano il ruolo assunto da ogni singolo concorrente “nell´economia delittuosa”, oggetto precipuo della presente attenuante, ma attengono piuttosto alla gravità dell´aggressione sessuale di gruppo valutata globalmente nella sua oggettività (v. paragrafo successivo).

Se si rimane ancorati, al contrario, al profilo della incidenza causale, sotto il profilo soggettivo e/o oggettivo, del contributo del singolo concorrente, si ritiene incongruo prevedere una disciplina “benevola” nei confronti del concorrente esterno, posto che la severa pena edittale trae giustificazione nell´estrema gravità della tipologia criminosa sanzionata mediante l´art. 609-octies c.p.140.

140 _{Su posizioni parzialmente differenziate appare porsi BERNAZZANI, Violenza sessuale di gruppo, cit.,}

p. 289, il quale sostiene che “nella fase di preparazione del reato l´applicazione dell´attenuante sarebbe limitata al concorrente eventuale, ossia a quell soggetto il cui apporto si aggiunga a quello di almeno due concorrenti necessari. Tra una simile discussione ricostruttiva, anche il carattere obbligatorio della diminuzione di pena si spiegherebbe alla luce dell´obiettiva gravosità della sanzione edittale prevista dal legislatore, che viene valutata già in astratto come sproporzionata rispetto a condotte dotate di efficacia causale limitata, fermo restando che la concreta verifica in ordine alla ricorrenza dei presupposti di fatto dell´attenuante é pur sempre riservata al prudente apprezzamento giudiziale”.

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1.7.4. La mancata previsione di un’attenuante per gli atti sessuali ‘minori’

e il ‘lacunoso’ rinvio del comma 3° alle circostanze aggravanti di cui

all’art. 609-ter c.p.

Si é appena esaminata la controversa ipotesi attenuatrice inserita dal legislatore riformista nell´art. 609-octies comma 4° c.p. con riferimento ai contributi di “minima importanza” nella preparazione od esecuzione del reato. Attraverso tale circostanza attenuante obbligatoria, si é imposto agli organi giudicanti l´obbligo di procedere ad una attenta valutazione delle condotte ai fini di una differenziazione sanzionatoria incentrata, piú che sulla mera considerazione dell´oggettiva incidenza causale del contributo del singolo concorrente, sulla comparativa valutazione del “diverso grado di partecipazione soggettiva o appartenenza psichica del fatto al partecipe”141.

A tale circostanza é perciò del tutto estranea la valutazione della diversa entità e gravità degli atti sessuali compiuti dal gruppo, complessivamente e unitariamente presi, la quale é assicurata, nell´ambito dei delitti di violenza sessuale ´monosoggettiva´ (art. 609-bis c.p.) e di atti sessuali con minorenne (art. 609-quater c.p.) dalla previsione di una circostanza attenuante di efficacia tale da comportare un abbattimento fino a due terzi della pena edittale comminata.

La l. 66/1996, però, nel disciplinare nella nuova fattispecie autonoma dell´art. 609- octies c.p. le aggressioni sessuali di gruppo, non ha previsto alcuna circostanza attenuante tale da riflettere la differente connotazione lesiva che puó assumere in concreto la ´immensa´ nozione degli atti sessuali. La Corte di Cassazione, del resto, ha chiarito come tale scelta legislativa sia stata ´consapevole´, e motivata dalla intensa gravità delle aggressioni sessuali di gruppo, tale da impedire la riproposizione della disciplina di favore prevista, per la violenza sessuale ´monoggettiva´ nell´art. 609-bis comma 3° c.p.. Trattasi, per la Suprema Corte, di indicazione legislativa cogente, con l´effetto di inibire la possibile estensione analogica della ´super-attenuante´ prevista per

141 _{Così BERNAZZANI, Violenza di gruppo, cit., p. 286 ss.,. In argomento v. anche MASULLO, Nuove}

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gli atti sessuali “monosoggettivi” di minore gravità agli atti sessuali di gruppo di minore gravità142.

L´opzione legislativa, sebbene avallata dalla Alta Corte, appare del tutto incongrua e irragionevole anche se valutata alla luce delle imperiose e preminenti esigenze di tutela sottostanti all´autonoma incriminazione delle aggressioni sessuali di gruppo. La ´super- attenuante´ dei casi di minore gravità svolge infatti, nell´ambito dei nuovi delitti sessuali, la funzione di rimediare – almeno sotto il profilo sanzionatorio – al pernicioso accostamento, sotto il comune ´vessillo´ degli atti sessuali, di interrelazioni del tutto eterogenee sotto il profilo lesivo quali una penetrazione carnale continuata ed un fugace toccamento dei glutei.

Riproporre l´attenuante dei casi di minore gravità nel contesto dell´art. 609-octies c.p. non avrebbe, in ogni caso, comportato una perdita del differenziale sanzionatorio opportunamente disposto per reprimere piú severamente le aggressioni sessuali di gruppo. La diminuzione fino a due terzi, invero, avrebbe operato sulla pena base di anni sei (e non di anni cinque) di reclusione, comportando per l´effetto una pena minima di due anni per gli atti sessuali ´lievi´ di gruppo, sempre superiore di un quinto all´ anno e otto mesi previsto per gli atti sessuali ´lievi´ monosoggettivi.Inoltre, anche nel caso si fosse considerata eccessivamente mite una pena di due anni per le aggressioni sessuali di gruppo meno gravi, si sarebbe potuto limitare la riduzione di pena alla metà anzichè a due terzi, pervenendosi in tal modo ad una pena minima di tre anni di reclusione contro un anno e otto mesi.

Le conseguenze dell´attuale disciplina sanzionatoria delle interrelazioni sessuali di gruppo di minore gravità sono al contrario aberranti ed in palese contrasto con la Costituzione. Volendo esemplificare, in astratto un bacio fugace o un toccamento breve dei glutei commessi da Tizio su incitamento di Caio sono soggetti ad una pena minima detentiva di un anno e otto mesi se l´amico non presenzia agli stessi (ad es. osservandoli da lontano attraverso un binocolo) mentre la pena minima é di sei anni di reclusione se Caio si trova accanto a Tizio e lo istiga al compimento di tali attività in presenza della vittima. É chiaro come in questi, come anche in altri casi simili caratterizzati dal compimenti di atti sessuali ´minori´ o ´blandi´, non sussiste – salvo particolari contesti

142 _{Cass. pen., 1 luglio 1996, Hodca, con nota di B. ROMANO, Dalla violenza carnale in concorso alla}

violenza sessuale di gruppo: questioni intertemporali e problemi definitori, in Diritto di famiglia e delle persone, 1997, p. 130 ss.;

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coartanti – quel differenziale di disvalore tale da giustificare l´irrogazione di una pena piú che triplicata unicamente in considerazione della compresenza ´attiva´ di almeno un altro soggetto.

La Corte Costituzionale, con grande disappunto della dottrina maggioritaria, ha però nel 2005 rigettato la questione di costituzionaltà sollevata in relazione a tale lacuna legislativa dal Tribunale di Ravenna, ritenendo l´opzione legislativa rientrante in quei confini di ragionevolezza all´interno dei quali la discrezionalità del supremo organo rappresentativo é incensurabile in sede di giudizio di legittimità143_.

In chiusura di disamina delle questioni poste dall’attuale disciplina penale della violenza sessuale di gruppo ex art. 609-octies c.p., sia consentito evidenziare una ‘incongruità sanzionatoria derivante dal rinvio operato dal terzo comma della suddetta disposizione alle circostanze aggravanti dettate dall’art. 609-ter c.p. con riferimento al delitto di violenza sessuale ‘monosoggettiva’ (art. 609-bis c.p.)144.

La previsione in questione sancisce espressamente che “la pena è aumentata se concorre taluna delle circostanze aggravanti previste dall’art. 609-ter”.

Viene dunque contemplato un aumento fino ad un terzo dell’entità del livello sanzionatorio verificandosi i fattori circostanziali descritti dall’art. 609-ter (uso di armi, travisamento ecc.). L’entità di tale incremento sanzionatorio si pone però in distonia con i due diversi aumenti contemplati dall’art. 609-ter comma 1° (un quinto, aumentandosi il minimo edittale da cinque a sei anni ed il massimo da dieci a dodici anni di reclusione) e dall’art. 609-ter comma 2° c.p. con riferimento limitato all’ aggravante dell’età inferiore a dieci anni della persona offesa (due quinti, fissandosi una nuova cornice edittale compresa tra dieci e quattordici anni di pena detentiva).

143 _{Corte Cost., 26 luglio 2005, n. 325, in Cass. pen., 2005, p. 3336 ss. Sul punto si rinvia alle acute}

riflessioni di DONINI, Commento art. 609-octies c.p., cit., p. 786, il quale evidenzia che “la motivazione della sentenza é essenziale e segue le line classiche del self-restraint, altrimenti qualificabile come disimpegno sulle ingiustizie del legislatore: o si tratta, dice la Corte, di livelli sanzionatori cosí macroscopicamente assurdi come quelli che equiparano il tentative alla consumazione, ovvero fissano minimi edittali manifestamente sperequati rispetto a casi identici (…), oppure la discrezionalità legislative é sovrana é insindacabile”.

144 _{Sulla previsione suddetta, in letteratura, v., tra gli altri, BERNAZZANI, Violenza sessuale di gruppo, in}

I reati contro la persona. III. Reati contro la libertà sessuale e lo sviluppo psico-fisico dei minori a cura di Cadoppi, Milano, 2006, p. 267 ss.; GERMANI, La violenza sessuale di gruppo, in I reati sessuali. I reati

di sfruttamento dei minori e di riduzione in schiavitú per fini sessuali, II ed., a cura di Coppi, Torino, 2007, p. 211; MANTOVANI, Diritto penale. Parte speciale I. Delitti contro la persona, Padova, 2005, p. 395.

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Se comunque è comprensibile, nella condivisibile ottica di repressione penale rafforzata delle aggressioni sessuali di gruppo, l’elevazione da un quinto ad un terzo dell’entità dell’aumento massimo di pena irrogabile in presenza delle circostanze di cui all’art. 609-ter comma 1°, la stessa ottica di inasprimento sanzionatorio di cui sopra rende del tutto inappropriato ed irrazionale la mancata previsione di un più ampio incremento di pena al ricorrere della circostanza di cui all’art. 609-ter comma 2° c.p., cioè in presenza di una vittima di età inferiore agli anni dieci.

La conseguenza di tale ‘omissione’ del legislatore del 1996, che dimostra – unitamente alle altre sviste esaminate nei paragrafi precedenti – la non sufficiente ponderazione operata nella definizione della disciplina penale in materia sessuale, è che una aggressione sessuale di gruppo ai danni di un bambino è equiparata a livello sanzionatorio ad una qualunque ipotesi aggravata di cui all’art. 609-ter comma 1° c.p., mentre nel caso di aggressione sessuale monosoggettiva contro lo stesso soggetto passivo, l’aumento di pena previsto è pari al doppio rispetto a quello contemplato per il caso in cui ricorra un’altra circostanza aggravante di cui al primo comma dell’art. 609-ter c.p.

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