La nozione di “atti sessuali”: i termini della problematica

Elemento cardine caratterizzante la condotta di tutti i quattro nuovi delitti sessuali introdotti dalla l. 66/1996 é il concetto di “atti sessuali”, il cui compimento o patimento con, da o in presenza del soggetto passivo connota, sotto il profilo oggettivo, l’illiceità penale di tali fattispecie incriminatrici.

Esula in ogni caso dalle finalitá di quest´opera la trattazione esaustiva di tutte le problematiche ed opzioni interpretative emerse a proposito della nozione di ´atti sessuali´: in questa sede ci si limiterà ad un´ analisi circoscritta ai principali aspetti controversi della tematica, rinviando per ulteriori approfondimenti alle corpose ed autorevoli fonti dottrinali e giurisprudenziali in materia48.

Con la locuzione “atti sessuali” il legislatore del 1996 ha proceduto ad una – almeno apparente – semplificazione nella descrizione delle condotte sessualmente rilevanti, rinunciando ad una qualsiasi ripartizione, in astratto, tra interrelazioni sessuali di maggiore o minore gravitá, ed adottando un modello unitario che si discosta, oltre che dalla disciplina codicistica previgente, dai modelli adottati in quasi tutte le legislazioni penali degli altri paesi europei49.

Tale scelta legislativa é peraltro stata oggetto di numerose critiche, soprattutto sotto il profilo della carente determinatezza della locuzione “atti sessuali”, da parte di ampi settori della dottrina50. Tale orientamento é stato in un certo qual senso anche avallato da

48 _{Tra gli altri BORGOGNO; Il delitto di violenza sessuale, in I reati sessuali a cura di Coppi, Torino,}

2000, p. 90 ss; CADOPPI, Commento all´art. 609-bis c.p., cit., p. 451 ss; MANTOVANI, Diritto penale.

Parte speciale I, cit., p. 337 ss.; MUSACCHIO, Il delitto di violenza sessuale (art. 609 bis c.p.), Padova, 1999, p. 22 ss.; PALUMBIERI, Violenza sessuale, cit., p. 23 ss.; B. ROMANO, Delitti contro la sfera

sessuale della persona, III ed., Milano, 2007, p. 93 ss.

49 _{Al riguardo si rimanda allo studio di matrice comparatistica di cui al Cap. II, Sez. III, §§ 2.3.1.1. ss., ed}

ai Materiali. Volendo delineare un quadro generale in materia, si puó sin da ora anticipare come le principali legislazioni penali sessuali europee distinguano tra condotte sessuali penatrative e condotte sessuali non penetrative, queste ultime a loro volta soggette in taluni casi ad ulteriori ripartizioni. In particolare lo stupro é considerato reato autonomo nell´ordinamento britannico (art. 1 Sexual Offences Act

2003), portoghese (art. 164° còdigo penal ), e francese (art. 222-23 Code pénal); per l´ordinamento tedesco vale un discorso sostanzialmente analogo, sebbene con la grande legge di riforma del 1997 lo stupro sia stato collocate nello stesso paragrafo della costrizione sessuale semplice (§ 177

Strrafgesetzbuch), mantenendo peró la sua natura di fattispecie autonoma piú gravemente sanzionata tra i cosiddetti “casi di particolare gravitá” (besonders schwere Fälle) di cui all´Absatz II della succitata disposizione.

50 _{Si possono citare, in particolare, i rilievi proposti da BERTOLINO, La riforma dei reati di violenza}

sessuale, in Stud. iur., 1996, p. 403; BASSI-RICCI-VENDITTO, Violenza sessuale e risposta istituzionale.

Considerazioni critiche sulla nuova normativa penale in materia, in Giust. pen., 1996, I, p. 373; FIANDACA, La rilevanza penale del ‘bacio’ tra anatomia e cultura, in Foro it., 1998, II, p. 507;

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una pronuncia della giurisprudenza di merito, che ha riconosciuto rilevanza alla questione di costituzionalitá avente ad oggetto la previsione incriminatrice della violenza sessuale (art. 609-bis c.p.), proprio con riferimento alla indeterminatezza del concetto summenzionato51.

In realtá, per riuscire a cogliere pienamente i termini della questione, occorre procedere ad una breve ricognizione relativa all´impatto sulla prassi applicativa della nuova descrizione delle interrelazioni sessuali punibili operata dalla l. 66/1996.

In tal senso occorre partire dalla constatazione che, vigente la vecchia disciplina, non si erano registrate grosse divergenze giurisprudenziali in relazione alle nozioni di “atto di libidine” e – a parte il periodo iniziale – di “congiunzione carnale”: semmai in alcuni sporadici casi si erano avute delle difficoltá nel determinare con esattezza i confini tra gli atti di libidine ricadenti su zone genitali e la congiunzione carnale. Per quanto in questa sede rileva, la giurisprudenza si era attestata su una ricostruzione “soggettivamente orientata” degli atti di libidine, i quali coincidevano con ogni condotta fisicamente ricadente sul corpo altrui e caratterizzata dall´attitudine ad eccitare, anche non pienamente, la bramosia sessuale del soggetto agente: in pratica ogni toccamento determinato dalla finalitá di eccitarsi sessualmente ricadeva nella sfera applicativa degli atti di libidine52.

Una volta entrate in vigore le nuove disposizioni normative di cui agli artt. 609-bis ss. c.p., ed in particolare la violenza sessuale di cui al primo dei sunnominati articoli, si é posto il problema di stabilire se il nuovo concetto di atti sessuali corrisponda alla mera sommatoria dei precedenti atti di libidine e congiunzione carnale. In tal senso la massima tralatizia, ricorsa in numerose decisioni della giurisprudenza di legittimitá, é che “il

MUSACCHIO, Il delitto di violenza sessuale, cit., p. 26; PECORARO ALBANI, Violenza sessuale e

arbitrio del legislatore, cit., p. 29 ss..

51 _{Si fa riferimento alla pronuncia del Tribunale di Crema del 21 ottobre 1998, la cui massima é pubblicata}

in Guida dir., 2000, fasc. 26, p. 90.

52 _{Tra le tante pronunce, si vedano ad esempio Cass. pen., 27 aprile 1998, in Foro it., 1998, II p. 510 (la}

quale, sebbene successiva al 1996, ricostruisce la nozione in esame), Cass. pen., 29 dicembre 1986, CED, riv. 174423. In senso analogo v. PALUMBIERI, Violenza sessuale, cit., p. 27, il quale, citando anche le due sentenze di cui sopra, osserva che “La giurisprudenza ante riforma in material di atti di libidine si era consolidate su una nozione soggettiva. Infatti secondo I giudici di legittimità costituiva atto di libidine ´qualsiasi atto di manomissione del corpo altrui, non già soltanto nelle parti intime, diverso dalla congiunzione carnale e suscettibile di eccitare la concupiscenza sessuale anche in modo non complete e / o di breve durata come ad esempio l´abbraccio essendo del tutto irrilevante, ai fini della consumazione, che il soggetto abbia o meno conseguito la soddisfazione erotica´. Era quindi ´sufficiente il toccamento di qualsiasi parte del corpo e non già soltanto di quelle intime, purché esso sia volto all´eccitazione della brama sessuale (nella specie medico che aveva abbracciato la paziente)´.”.

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concetto di atti sessuali è semplicemente la somma dei concetti previgenti di congiunzione carnale e atti di libidine (...)”53. Anche la dottrina si é impegnata in modo massiccio nella risoluzione della questione in esame, divaricandosi tra chi ha sotenuto l´equivalenza dei due concetti, chi ha sostenuto la maggiore ampiezza del concetto di atti sessuali e infini chi, al contrario, ha teorizzato la piú ampia estensione dei previgenti atti di libidine (unitamente alla congiunzione carnale)54.

Occorre peró fare chiarezza al riguardo: sostenere che con l´introduzione nel nostro ordinamento del concetto di “atti sessuali” nulla sia cambiato per quanto concerne il novero delle interrelazioni sessuali punibili rispetto ai previgenti “atti di libidine”, implica anche l´accoglimento di una ricostruzione in senso soggettivo della nozione suddetta: la ripetuta “professione” di continuitá rispetto al passato rischia difatti, in caso opposto, di rivelarsi soltanto una mera ´truffa delle etichette´, priva di alcuna valenza sostanziale di effettiva distinzione tra condotte sessualmente rilevanti e comportamenti umani che tale rilevanza non possiedono.

Pertanto in questa sede piú che alla, pur dibattuta, questione della maggiore ampiezza o meno della nozione di “atti sessuali” rispetto agli “atti di libidine”, si intende dedicare

53 _{Cosí, tra le tante, particolarmente rilevante é Cass. Pen., 2 luglio 2004, in Guida al dir, 2004, fasc. 34,}

p.74.

54 _{Nel primo senso, cioé sulla equivalenza ermeneutica delle due nozioni, BELTRANI-MARINO, Le nuove}

norme sulla violenza sessuale, Napoli, 1996, p. 56; BORGOGNO, Il delitto di violenza sessuale, cit., p. 96; CARMONA, Le nuove norme a tutela della libertà sessuale: problemi di diritto intertemporale, in Cass.

pen., 1998, p. 994 ; COLLI, La tutela della persona nella recente legge sulla violenza sessuale all´epilogo

di un travagliato cammino legislativo, in Riv. it. dir. proc. pen., 1997, p. 1171; DEL CORSO, Art. 3, in

Legge pen., 1996, p. 431; NAPPI, Commento alle nuove norme, cit., p.3; PISA, Le nuove norme contro la

violenza sessuale. Il commento, in Dir. pen. proc., 1996, p. 285 ss.; B. ROMANO, Delitti contro la sfera

sessuale, cit., p. 83 ss..

A sostegno della maggiore ampiezza del concetto di atti sessuali rispetto a quello di atti di libidine AMATO, Sussiste il delitto anche se la vittima reagisce e l´approccio “cade” su una zona non erogena, in

Guida dir., 1998, fasc. 25, p. 135; MARINI, I delitti contro la persona, Torino, 1996, p. 296; MULLIRI,

La nuova fattispecie di violenza sessuale messa ‘alla prova’ da un caso piuttosto singolare, Giur. mer., II, 2004, p. 1798; VESSICHELLI, Con l´aumento del minimo edittale a cinque anni ora piú difficile la strada

del ´patteggiamento´, in Guida dir., 1996, fasc. 6, p. 21.

Da ultimo, accolgono l´orientamento per cui gli atti sessuali avrebbero un ´orizzonte applicativo´ piú ristretto degli atti di libidine (con correlativa maggiore estensione di questi ultimi) CADOPPI, Commento

art. 609-bis, cit., p. 458 ss.; CAPPAI, Guida alle norme contro la violenza sessuale, Cagliari, 1997, p. 42 ss.; DAMINI, Sulla nozione di atti sessuali ex art. 609 bis c.p.: nuova legge, vecchia giurisprudenza?, Ind.

pen., 1998, p. 209; MANTOVANI, Diritto penale. Parte speciale I, cit., p. 337 ss.; MAZZACUVA,

Violenza sessuale, in Diritto penale. Lineamenti di parte speciale a cura di AA. VV., 1998, p. 377; ROSSI,

Un´ipotesi di violenza sessuale realizzata da parte di piú persone non integrante il delitto di violenza sessuale di gruppo, in Giur. mer., 1998, II, p. 296, nota 21; TABARELLI DE FATIS, Molestie sessuali e l.

n. 66/1996: un’occasione mancata, ma forse non ancora perduta, in La violenza sessual a cinque anni, cit., p. 137 ss..

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la riflessione analitica ai modelli ricostruttivi del concetto di atti sessuali (soggettivistici, oggettivo-anatomici ecc.). L’approfondimento di tali modelli, del resto, rispetto alla questione dei rapporti con gli atti di libidine si pone in un rapporto di causa ed effetto: essendo gli atti di libidine ricostruiti soggettivamente nel diritto vivente, ogni orientamento che riscontri negli atti sessuali una caratterizzazione diversa da quella soggettiva comporta una differenziazione della sfera applicativa delle due nozioni.