Una delle fondamentali tematiche inerenti al diritto penale sessuale è, accanto a quella inerente la soglia minima che una condotta umana deve valicare per assumere rilevanza quale reato sessuale (in presenza degli altri requisiti della fattispecie, quali il dissenso sessuale della vittima, l´uso di mezzi coercitivi qualificati ecc.), quella relativa alla differenziazione tra le varie interrelazioni sessuali che si pongano ´al di sopra di tale soglia´.
Detto in altri termini, se la selezione dei comportamenti sessualmente rilevanti delimita il confine tra condotte rilevanti per il diritto penale sessuale e condotte che tali non sono – e che potranno essere penalmente indifferenti o rilevanti per altri settori del diritto penale – la differenziazione si occupa di discriminare, all´interno degli atti sessualmente rilevanti, quelli di maggiore gravità e quelli di minore gravità sotto il profilo oggettivo.
La necessità di differenziare le interrelazioni sessualmente illecite nasce dalla considerazione che la libertà sessuale è suscettibile di essere lesa in misura estremamente diversa a seconda non solo della ´coercitività´ dell´aggressione, del tipo di relazione tra autore e vittima ecc., ma – prima ancora che tali fattori vengano in rilievo – a seconda dalla tipologia di atto sessuale imposto con l´aggressione.
All´uopo si possono distinguere in astratto tre categorie di atti: le molestie sessuali, gli atti sessuali non penetrativi e gli atti sessuali penetrativi, i quali ultimi si possono racchiudere tutti nella nozione – modernamente reinterpretata – di ‘stupro’.
Non ogni ordinamento penale, però, prevede al suo interno distinte fattispecie incriminatrici dirette a sanzionare in modo diversificato tutte e tre le sunnominate fasce di interrelazioni sessuali punibili: in Italia addirittura vi è una sola ipotesi incriminatrice (violenza sessuale, art. 609-bis c.p.19) , diretta originariamente a sanzionare solo stupro e atti sessuali, ma che nella prassi è stata ´onerata´ anche del compito di reprimere una rilevante parte delle semplici molestie sessuali (es. toccamento fugace dei glutei, bacio sulle labbra senza lingua ecc.). In altri ordinamenti, poi, la distinzione normativa tra le condotte sessualmente rilevanti segue criteri differenti da quelli di cui sopra: ad esempio in Inghilterra, nell’ambito degli atti sessualmente penetrativi, si distingue tra quelli di
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penetrazione mediante l’organo sessuale maschile, concretanti il reato di “Stupro”
(“Rape”) , e quelli di penetrazione mediante parti del corpo od oggetto di cui al reato di “Aggressione sessuale penetrativa” (“Assault by penetration”)20.
Per quanto concerne i tratti distintivi e caratteristici delle tre categorie di interrelazioni sessualmente rilevanti di cui sopra, per quanto concerne le molestie sessuale si rimanda all’approfondimento di queste ultime operato nel precedente paragrafo. Le molestie sessuali, del resto, si qualificano non solo per la loro oggettività, ma anche per le modalità di perpetrazione delle stesse, modalità che le distinguono dalle aggressioni sessuali dirette e indirette e dagli atti sessuali con minorenne.
Diversamente dalle molestie sessuali, gli atti sessuali veri e propri si connotano per il fatto di rappresentare sempre e comunque, qualora posti in essere contro o senza la valida – anche anagraficamente – volontà sessuale del partner, una rilevante ‘negazione’ della libertà di autodeterminazione sessuale della persona umana (strettamente intesa quale diritto a scegliere liberamente quando, come e con chi intraprendere attività sessuali significative).
All’interno delle stesse, però, è necessario distinguere tra atti penetrativi ed atti non penetrativi, in quanto i primi configurano un livello superiore di decurtazione della libertà sessuale della persona, la quale viene ad essere coinvolta in attività sessuali di natura altamente ‘intrusiva’ sotto il profilo fisico, capaci di lasciare in essa tracce,sia fisiche che psichiche, che gli altri atti sessuali di regola non lasciano.
Volendo delimitare i confini di entrambe le ipotesi, per atto sessuale non penetrativo si deve intendere l’automasturbazione (illecitamente indotta, naturalmente) della persona offesa ed il toccamento o bacio prolungato della stessa tale da lederne la libertà di autodeterminazione sessuale per la zona del corpo su cui ricade e per le circostanze di tempo, di luogo o di interrelazione personale che la accompagnano21.
Gli atti di penetrazione sessuale, invece, includono: a) la penetrazione, anche se incompleta e/o parziale,della vagina, ano o bocca della vittima da parte del pene dell’ agente; b) L’introduzione, anche parziale, di oggetti o parti del corpo nell’ ano o nella vagina della persona offesa; ed infine c) La determinazione della vittima a penetrare con
20 Per ulteriori dettagli sull’argomento si rimanda alla specifica trattazione della tripartizione britannica
delle interrelazioni sessuali penalmente illecite svolta infra Cap. II, Sez.III, § 2.3.4.1.
21 Tale è anche il criterio utilizzato per la definizione della presente nozione all’art. 609-undecies comma
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il proprio pene la vagina, ano o bocca dell’ agente o a introdurre parti del corpo nell’ ano o nella vagina dello stesso22.
22 Anche in relazione agli atti di penetrazione sessuale si ripropone la medesima definizione di cui all’art.
609-undecies comma 1° prog., per la cui trattazione approfondita si rimanda infra al Cap. III, Sez. II, § 3.2.2.4.
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§ D. Modello consensuale ‘puro’, modello consensuale ‘limitato’ e modello
‘vincolato’ di disciplina dei reati sessuali
In relazione al ruolo svolto dal ‘consenso sessuale’ della persona nell’ambito della normativa penale in materia sessuale di un determinato ordinamento, si possono distinguere, in astratto, tre distinti modelli di disciplina delle interrelazioni sessuali penalmente illecite, cioè tre diversi modelli di ‘diritto penale sessuale’: il modello
consensuale ‘puro’, il modello consensuale ‘limitato’ ed il modello ‘vincolato’.
Il modello consensuale ‘puro’, adottato in Inghilterra, si connota per la rilevanza massima attribuita al consenso sessuale della persona quale asse portante delle fattispecie incriminatrici in materia sessuale: in tale sistema l’illiceità penal-sessuale dell’aggressione sessuale consiste nel fatto che l’interrelazione sessuale è intrapresa senza il consenso (valido) della persona offesa.
Il modello consensuale ‘limitato’, che è quello cui appartiene la disciplina penal- sessuale di cui al progetto in questa sede proposto (e discusso nel III° capitolo), si caratterizza per la finalità di contemperare un ruolo centrale rivestito dal consenso sessuale della vittima ed una congrua differenziazione tra aggressioni sessuali dirette ed aggressioni sessuali indirette/abusi sessuali: in tale caso l’illiceità penal-sessuale consiste nel fatto che l’attività sessuale è realizzata contro la volontà (cioè col dissenso sessuale) della persona offesa, prevedendo però il suddetto modello, in aggiunta, ipotesi di abuso sessuale diversamente tipizzate in cui il dissenso sessuale non è necessario.
Il modello ‘vincolato’, viceversa, attualmente accolto in tutti i principali ordinamenti penali continentali, non attribuisce espressamente al consenso sessuale un ruolo da protagonista del diritto penale sessuale, richiedendo che le aggressioni sessuali, per essere illecite, siano caratterizzate da modalità di commissione predeterminate (violenza fisica, minaccia ecc.). Il principale problema derivante dall’accoglimento di tale sistema di disciplina è dunque la possibilità che talune aggressioni sessuali – nelle quali pure, con certezza, la vittima viene lesa nelle sue prerogative di ‘scelta sessuale’ (v. § A), sfuggano al Magistero penale in ragione della presenza, in esse, di un mero dissenso sessuale dell’offeso non accompagnato dalle modalità violente, minacciose ecc. tipizzate dal legislatore.
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