Sez II: ‘Sviste legislative’
1.5. Atti sessuali con minorenne (art 609 quater c.p.)
La repressione penale della pedofilia si snoda, nel sistema disegnato dalla l. 66/1996, attraverso la fondamentale fattispecie incriminatrice di “atti sessuali con minorenne” (art. 609-quater c.p.), con la quale si pone fine all´equiparazione tra le ipotesi di aggressione o abuso sessuale e quelle di attività sessuali consensuali con minore di anni quattordici di cui al previgente art. 519 c.p.
Al di là della collocazione autonoma, le soglie di età corrispondenti agli anni quattordici (per la fattispecie incriminatrice ‘generica’, in quanto a soggetto attivo indifferenziato) e agli anni sedici (per la fattispecie ‘qualificata’, in quanto riservata unicamente ad alcune categorie di soggetti legate al minore da particolari rapporti, come istruzione, famiglia, custodia ecc. ) sono state mantenute. Tale scelta è in linea di massima condivisibile, in considerazione anche delle diverse convenzioni internazionali a tutela dei bambini ed adolescenti, che prevedono soglie di età corrispondenti, e delle analoghe scelte incriminatrici operate dai legislatori penali di altri paesi europei119.
Per quanto concerne i profili sanzionatori, l´art. 609-quater c.p. riproduce in modo sostanzialmente pedissequo la disciplina di cui al delitto di violenza sessuale ex art. 609- bis c.p., prevedendo una identica pena base (da cinque a dieci anni di reclusione), la medesima ´super-attenuante´ (con pena minima riducibile a anni uno e mesi otto di reclusione) e lo stesso inasprimento sanzionatorio (da sette a quattordici anni di reclusione) in caso di vittima infradecenne. É doveroso aggiungere che la l. 38/2006 ha introdotto, con il nuovo comma 2° dell´art. 609-quater c.p., una nuova ipotesi abusiva d atti sessuali con minorenne, intermedia tra l’ipotesi qualificata di cui al nr. 2 del comma primo e la violenza sessuale mediante abuso di autorità, mediante la quale si sanzionano, con la pena da anni tre ad anni sei di reclusione, attività sessuali con minori tra i sedici e i diciotto anni realizzate dall´ascendente, dal genitore o dal di lui convivente e dal tutore120.
119 A riguardo v. infra Cap. II, Sez. VI, §§ 2.6.1.1. ss.
120 Tale nuova ipotesi criminosa appare di difficile inquadramento teorico, e foriera di numerose incertezze
applicative, salvo essere condannata, come appare probabile, ad una sostanziale estraneità al diritto penale sessuale vivente dei prossimi anni. Al riguardo v. AA. VV., Art. 609-quater, in Commento alla L. 38/2006
(appendice ai Reati contro la libertà sessuale e lo sviluppo psico fisico dei minori, cit.), Milano, 2006, p. 10.
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Rinviando alla copiosa letteratura sul tema per una disamina esaustiva dei numerosi aspetti rilevanti del delitto in questione121, ci si concentrerà sugli aspetti innovativi della disciplina post reforma, e sul controverso mantenimento della responsabilità oggettiva relativamente al caso dell´error aetatis (art. 609-sexies c.p.).
Relativamente alle – come già rilevato limitate – innovazioni apportate dal legislatore del 1999 alla disciplina delle interrelazioni sessuali con minorenni, si segnala l´introduzione, nell´attuale comma 3° dell´ art. 609-quater c.p., di una peculiare disciplina degli atti sessuali tra minorenni consenzienti. La norma in questione, invero, dispone che “non é punibile il minorenne che, al di fuori delle ipotesi previste nell´ art. 609-bis, compie atti sessuali con un minorenne che abbia compiuto gli anni tredici, se la differenza di età tra i soggetti non è superiore a tre anni”.
L´effetto pratico di questa norma consiste nel ritagliare un´ area di non punibilità a vantaggio di minori di anni diciassette che intraprendano attività sessuali con soggetti tredicenni, ed altresì – sebbene l´ipotesi sia quasi impossibile da verificarsi nella pratica – a favore di minori di anni diciotto, rivestiti della qualifiche di cui al comma 1° n. 2 (incaricati della cura, custodia ecc.dell´altro minore), che si interrelazionino sessualmente con soggetti quattordicenni o quindicenni122.
L´opzione legislativa di non ´intromettersi penalmente´ in relazioni di natura sessuale che appaiono, in quanto poste in essere tra tredicenni ed infradiciassettenni (salvo quanto detto sopra sul caso di cui al comma 1° nr. 2), del tutto difformi dal paradigma della pedofilia (il cui contrasto é probabilmente l´obiettivo fondamentale dell´ art. 609-quater c.p.), sotto il profilo scientifico ed anche della comune esperienza, é certamente apprezzabile. A maggior ragione si deve riconfermare tale giudizio, se si considera l´evoluzione sociale, cioé ad esempio la diffusione di maquillage, scarpe e indumenti
121 Tra gli altri, FURLOTTI, Riflessioni sulle disposizioni previste dall´art. 609 quater c.p., in Ind. pen.,
2004, p. 388 ss; LONGARI, Atti sessuali con minorenni, in I reati sessuali. I reati di sfruttamento dei
minori e di riduzione in schiavitú per fini sessuali, II ed., a cura di Coppi, Torino, 2007, p. 155 ss.; MOCCIA, Il sistema delle circostanze e le fattispecie qualificate nella riforma del diritto penale sessuale
(L. 15 febbraio 1996 N. 66): un esempio paradigmatico di sciatteria legislativa, in Riv. it. dir. proc. pen., 1997, p. 395 ss.; PISA, Commento alle nuove norme contro la violenza sessuale, in Dir. pen. proc., 1996, p. 283 ss. ; B. ROMANO, La tutela penale della sfera sessuale, Milano, 2000; SPAGNOLO, La
problematica dei rapporti sessuali con e tra minori, in Riv. it. dir. proc. pen., 1990, p. 72 ss.; RUSSO, Atti
sessuali con minorenne, in Reati contro la libertà sessuale e lo sviluppo psico-fisico dei minori, cit., p. 121 ss.; TRICOMI, Nuove ipotesi di reato e aggravanti specifiche per tutelare i minori dagli abusi sessuali, in
Guida dir., 1996, 9, p. 30 ss.; VENAFRO, Commento all´art. 5 l. 15/2/1996, n. 66, in Leg. pen., 1996, p. 448 ss.; VENEZIANI, Commento all´art. 609-quater c.p., in Commentario delle norme contro la violenza
sessuale e contro la pedofilia, cit., p. 613 ss.
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sempre piú uniformi tra minorenni e maggiorenni, e l´utilizzo oramai massiccio di nuove tecnologie comunicative (chatrooms, videofonini, skype ecc.) da parte dei minori. Ció fa sí che in molti casi si intrecciano relazioni nelle quali l´età (il cui errore é irrilevante ex art. 609-sexies c.p.) del tredicenne appare ben superiore a quella che realmente é, ed il minorenne – a differenza dell´adulto – pur se dichiarato imputabile sovente non dispone della maturità e dell´esperienza necessaria per sfuggire all´errore.
Sotto il profilo della natura giuridica di tale previsione, la quale rileva principalmente ai fini dell´estensione o meno della non punibilità al concorrente maggiorenne, la dottrina si é divisa tra un orientamento maggioritario che ha classificato la previsione suddetta come causa personale di non punibilità o di esclusione della pena123, ed alcuni Autori che ne hanno viceversa sostenuto la natura di causa di giustificazione124, ovvero di causa di esclusione della colpevolezza125, o infine di immunità parziale-relativa126.
Alla luce di quanto sopra esposto in relazione alle motivazioni ed alla funzionalità di tale previsione normativa – in particolare con riferimento ai nuovi connotati assunti dal rapporto tra minori e sessualità nell´attuale società tecnologica – appare senz´altra da sostenerne la natura di causa personale di non punibilità, derivante da ragioni di opportunità politico-criminale e pertanto non estensibile a concorrenti maggiorenni, non dovendo esserci interferenze esterne nella delicata gestione della sessualità da parte dei minorenni.
Passando invece all´ulteriore questione della sopravvivenza dell´ipotesi di responsabilità oggettiva di cui all´art. 609-sexies c.p. (erede di quella similare già diciplinata dal previgente art. 539 c.p.), si é appena osservato che per quanto riguarda i soggetti attivi minori degli anni diciassette la problematica é in gran parte risolta dalla sancita non punibilità dei rapporti con i minori tredicenni, per cui nei loro confronti la draconiana disposizione di cui all´art. 609-sexies esplicherà i suoi effetti unicamente in relazione agli infratredicenni.
123 Sostengono nella sostanza tale opzione ermeneutica, seppur con svariate sfumature esegetiche,
BERTOLINO; La riforma dei reati di violenza sessuale, cit., p. 406; MANTOVANI, Diritto penale. Parte
speciale I, cit, p. 38; MULLIRI, La legge sulla violenza sessuale, cit., p. 743; PISA, Commento alle nuove
norme contro la violenza sessuale, cit., p. 288; RUSSO, Atti sessuali con minorenne, cit., p. 144; TRICOMI, Nuove ipotesi di reato, cit., p. 31.
124 BALBI, Violenza sessuale, cit., p. 18; LONGARI, Atti sessuali con minorenni, cit., p. 180;
SPAGNOLO, La problematica dei rapporti sessuali con e tra minori, cit., p. 78.
125 VENEZIANI, Commento art. 609-quater c.p., cit., p. 644.
126 Al riguardo v. B. ROMANO, Delitti contro la sfera sessuale della persona, cit., p. 149, il quale rimarca
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Tutti gli altri soggetti, invece, saranno soggetti integralmente a tale previsione, in base alla quale essi non potranno invocare l´errore di fatto sull´età inferiore ai quattordici anni del soggetto passivo al fine di ottenere l´esclusione del delitto di atti sessuali con minorenne (non essendone punita l´ipotesi colposa) e delle circostanze aggravanti previste in relazione all´età del soggetto passivo con riferimenti ai delitti di violenza sessuale e violenza sessuale di gruppo (artt. 609-bis, 609-ter, 609-octies c.p.).
L´art. 609-sexies c.p. – per quanto motivato dall´esigenza di una rafforzata tutela dei minori dal coinvolgimento in interrelazioni sessuali – configura una ipotesi di responsabilità oggettiva difficilmente compatibile con il principio costituzionale di colpevolezza, in quanto, sebbene la Corte Costituzionale con le sentenze 364/1988 e 1085/1988 non abbia espressamente sancito l´incostituzionalitá di ogni ipotesi di responsabilità oggettiva, il contrasto appare insanabile in considerazione della tipologia di condotte su cui viene a incidere.
Nel campo dei reati sessuali, e in particolare degli atti sessuali con minorenne, occorre considerare che molto spesso le attività sessuali si sviluppano in modo del tutto spontaneo, repentino e con l´instaurazione di un feeling mentale e/o fisico che spesso può ingannare in relazione alla effettiva età del partner sessuale. Si possono all´uopo citare, a mero titolo esemplificativa, almeno due tipologie di casi in cui l´errore inevitabile dovrebbe esplicare efficacia ´scusante´. In primis si pensi all´ipotesi in cui l´agente abbia diligentemente cercato di verificare l´età di un minore che ictu oculi appaia quattordicenne, quindicenne o sedicenne, magari non fermandosi al mero ´quanti anni hai?´, ma facendosi altresì esibire un documento dal minore, e quest´ultimo abbia falsificato lo stesso in modo da fingersi ultraquattordicenne. In seconda battuta si consideri invece il caso in cui l´agente si trovi di fronte un minorenne che, al di là dell´abbigliamento e del trucco, dimostri fisicamente almeno diciassette o diciotto anni, quando a tale elemento ´esteriore´ si accompagni la dimostrazione di grande maturità nel dialogo da parte dello stesso, e la frequentazione, da parte del medesimo, di amici di diciassette anni ed oltre. In entrambi i casi, ma gli esempi potrebbero moltiplicarsi, appare del tutto iniquo e incostituzionale ravvisare a carico del soggetto agente la medesima responsabilità penale che sussiste a carico di chi si relaziona sessualmente ad una tredicenne con la piena consapevolezza di ciò, e molto spesso addirittura solo ed esclusivamente in considerazione di tale elemento anagrafico.
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