La connotazione ‘induttiva’ delle condotte di abuso sessuale

Per quanto concerne la repressione delle condotte lesive della libertà sessuale della persona estrinsecantesi in forme diverse dalla violenza o minaccia (cui, come si é appena visto, é stato erroneamente accostato l´abuso di autorità quale mezzo di costrizione), accomunabili sotto la unitaria categoria di ´abuso sessuale´ il legislatore del 1996 ha radicalmente modificato la disciplina previgente.

Come in parte già riscontrato111, mentre per l´abuso ingannatorio da sostituzione di persona nulla é mutato, per quanto concerne le interrelazioni sessuali con persone in condizioni di inferiorità psichica si passati da una presunzione assoluta di illiceità ad una incriminazione selettiva delle sole condotte di induzione agli atti sessuali mediante abuso di tale inferiorità (cui inutilmente é stata accostata l´inferiorità psichica).

La tipicità della nuova fattispecie di violenza sessuale mediante abuso delle condizioni di inferiorità psichica o fisica di cui all´art. 609-bis comma 2° c.p. é incentrata sulla sussistenza di tre presupposti: le condizioni di inferiorità psichica o fisica del soggetto passivo, l´abuso di tali condizioni da parte dell´agente, ed infine il compimento o patimento dell´atto sessuale da parte della vittima a seguito di induzione del soggetto attivo.

Ribadendo in primis la condivisibilità della scelta di accordare anche ai deficienti psichici uno spazio di estrinsecazione della propria libertà sessuale, delimitato dai casi di abuso induttivo del partner, i primi due requisiti non pongono particolari criticità e pertanto non si rende necessario soffermarsi a lungo sugli stessi.

Per quanto concerne la condizione di inferiorità psichica o fisica, autorevole dottrina ha sostenuto l´inutilità della menzione di quest´ultima, in quanto l´abuso vi sarà nei casi di inferiorità psichica, mentre nei casi di inferiorità fisica, in presenza di un soggetto pienamente capace, l´aggressore dovrà ricorrere alla costrizione, e dunque alla violenza o alla minaccia, onde conseguire l´interrelazione sessuale voluta112.

111 _{V. supra Cap. I, Sez. I, § 1.1.}

112 _{PALUMBIERI, Violenza sessuale, cit., p. 85, osserva difatti che “quanto alla condizione di inferiorità}

fisica del soggetto passivo, non si possono non nutrire, ad avviso dello scrivente, delle serie perplessità su detta espressione nell´economia della presente fattispecie. Il fatto che il soggetto sia, ad esempio paralizzato o mutilato o quant´altro, non gli impedisce di esprimere un consenso piú che valido, salvo che tale deficit fisico comporti dei problemi psichici, ma a quell punto entra in gioco la condizione di inferiorità psichica”.

Verso un nuovo diritto penale sessuale

Ciò premesso, per inferiorità psichica la giurisprudenza di legittimità – e con alcune piccole sfumature di differenziazione la dottrina113 – intende “uno stato, che si ricollega ad una situazione di menomazione, dovuta a fenomeni patologici, permanenti o momentanei, di carattere organico o funzionale ovvero a traumi o a fattori ambientali di tale consistenza, da incidere in modo negativo sulla formazione della personalità dell´individuo, che mostra capacità di resistenza agli stimoli esterni assente o diminuita rispetto al comportamento della ´persona media´ ”114.

Una volta riscontrato lo stato di inferiorità psichica del soggetto passivo occorre, a seguito della riforma, che si configuri anche un abuso effettivo della stessa da parte del soggetto attivo. In relazione ad esso, si registra una convergenza di vedute sia in dottrina che in giurisprudenza nell´identificare tale abuso in una strumentalizzazione delle condizioni di menomazione finalizzata alla sfera intima del soggetto inferiore, il quale “viene ad essere ridotto al rango di un mezzo per il soddisfacimento della sessualità altrui”115.

Determina invece l´insorgere di numerose problematiche, costringendo la giurisprudenza a ricorrere all´analogia in malam partem onde non frustrare irrinunciabili esigenze di tutela, la subordinazione della rilevanza penale dell´abuso sessuale alla sussistenza di un´opera di induzione da parte del soggetto attivo. Occorre infatti, ai sensi dell´art. 609-bis comma 2° c.p. introdotto con la riforma del 1996, che l´agente “induca” il menomato psichico al compimento o al patimento degli atti sessuali.

113 _{Ad esempio MANTOVANI, Diritto penale. Parte Speciale I, cit., p. 362, definisce la presente}

condizione come “uno stato individuale, congenito o sopravvenuto, permanente o transitorio, di incapacità di intendere e di volere. Quindi di resistere all´altrui opera di condizionamento psicologico. E, perció, di prestare un valido consenso”.

114 _{Cass. pen., 3 dicembre 1996, Pennese, in Foro it., 1997, II, p. 692 ss. Occorre peraltro dar cenno ad un}

indirizzo contrario, emerso occasionalmente nella giurisprudenza di merito (Trib. Rieti, 20 ottobre 1998, in

Foro it., 1999, p. 621 ss.), in base al quale l´inferiorità psichica andrebbe valutata non in assoluto, ma in modo relativo facendo riferimento alle capacità psichiche del soggetto attivo. Tale orientamento é inaccettabile in quanto tende a fondare la tipicità del delitto su una valutazione del tutto soggettiva dei ´rapporti di forza´ nell´ambito della coppia, in base alla quale ascrivere la fattispecie al partner in posizione di ´supremazia volitiva”. Supremazia che si risconterà piú spesso, come nel caso concreto oggetto della sentenza, nelle coppie in cui il componente femminile é minorenne (anche se al di sopra degli anni 14) e il componente maschile nettamente più ´maturo´: ottenendosi cosí un´estensione surrettizia dell´ambito applicativo degli atti sessuali con minorenne (art. 609-quater c.p.). Per una piú dettagliata analisi dei contenuti salienti di entrambe le decisioni si consulti PALUMBIERI, Violenza

sessuale, cit., p. 82 ss.

115 _{Cass. pen., 3 dicembre 1996, Pennese, cit. In senso analogo, tra le altre, Cass. pen., 3 giugno 1999, in}

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L´inserimento di tale requisito, assente nelle principali legislazioni penali europee116, é del tutto ultroneo, ed anzi controproducente rispetto alla finalità di tutelare pienamente la libertà sessuale dei soggetti in condizioni di inferiorità psichica da condotte di approfittamento altrui.

Infatti si possono individuare tre stadi di sopraffazione abusiva dell´altrui condizione di minorazione psichica, nei quali, pur in assenza di induzione, sono presenti connotati di disvalore penalistico del tutto analoghi ai casi di abuso induttivo.

In primo luogo, posto che per induzione si debba intendere un´opera di persuasione – anche se minima – del soggetto attivo finalizzata a convincere il minorato a sottostare alla interrelazione sessuale, tale requisito viene a mancare in primis nei casi in cui l´agente si limiti a richiedere meramente il compimento o patimento dell´atto sessuale alla vittima. Ancora piú lapalissiana é la carenza di tale connotato nei casi in cui l´interrelazione sessuale venga posta in essere su soggetto incosciente (ad es. dormiente, o svenuto ecc.), o addirittura in presenza di un´opera di persuasione posta in essere dal minorato sul soggetto attivo in relazione al compimento delle prestazioni sessuali 117.

La giurisprudenza, in realtà, nei casi in cui si é trovata a dover decidere su abusi sessuali rientranti nelle categorie summenzionate, ha ritenuto sussistente la tipicità del delitto di cui all´art. 609-bis comma 2° c.p., operando una interpretatio abrogans del requisito in parola, operando chiaramente al di là dei confini dell´ interpretazione estensiva in violazione ( per quanto del tutto condivisibile) del principio di tassatività118.

116 _{V. infra Cap. II, Sez. V, §§ 2.5.1.1. ss.}

117 _{In senso concorde PALUMBIERI, Violenza sessuale, cit., p. 87 ss., che sottolinea come tali casi “erano}

tutti pacificamente riconducibili alla disciplina dell´abrogato art. 519, 2° cp., n. 3, il quale sanzionava chiunque si fosse congiunto carnalmente con persona che al momento del fatto non fosse in grado di resistergli a cagione delle proprie condizioni di inferioritá psichica o fisica, anche se questa fosse stata indipendente dal fatto del colpevole. Oggi, invece, vi é una vera e propria lacuna, in quanto siamo in presenza di abusi sessuali senza induzione del soggetto passivo all´attività sessuale”.

118 _{V., ad esempio, Cass. pen., 6 novembre 2003,, in Riv. pen., 2004, p. 322 ss., nella quale si identifica}

l´índuzione con “un comportamento positivo mediante il quale il soggetto viene convinto a compiere o subire l´atto sessuale”, oppure App. Brescia, 29 ottobre 1999, in Riv. pen., 2000, p. 255 ss., in cui addirittura si stabilisce che “ non si puó neppure escludere la sussistenza dell´induzione allorquando sia stato il minorato ad indurre l´altro all´atto sessuale, occorrendo comunque dimostrare che colui che apparentemente é stato spinto all´atto sessuale sia stato in realtá l´autore della vera induzione di carattere psicologico. Entrambe le sentenze sono riportate in PALUMBIERI, Violenza sessuale, cit., p. 88.

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