Sez II: ‘Sviste legislative’
1.4.1. La violenza sessuale in generale (art 609 bis c.p.)
1.4.2.2. La nozione di atti sessuali: orientamenti dottrinal
Numerosi Autori, successivamente all´entrata in vigore della riforma del diritto penale sessuale italiano del 1996, hanno rivolto grande interesse allo studio ed approfondimento della nozione di “atti sessuali”, in particolare con l´intento di elaborare soluzioni ermeneutiche che garantissero la maggiore consonanza possibile del concetto suddetto sia con i principi fondamentali del diritto penale, sia con la finalitá principale perseguita del legislatore riformista di garantire una piena tutela alla libertá sessuale dell´individuo 55.
Al riguardo va subito fatta una prima osservazione la quale, alla luce di quanto esposto nel precedente paragrafo, assume rilievo dirimente: le ricostruzioni soggettivistiche – per quanto autorevolmente sostenute – sono nel corso degli anni divenute sempre piú rare, in dottrina ma anche in giurisprudenza (come si vedrá nel successivo paragrafo): il grande dibattito ermeneutico, nei tempi recenti, si sta spostando
55 Già nei mesi immediatamente successivi all´entrata in vigore della novella legislativi del 15 febbraio
1996, vengono pubblicati approfonditi scritti sul tema,, tra i quali si possono citare BERTOLINO, La
riforma dei reati di violenza sessuale, in Stud. Iuris, 1996, p. 401 ss.; CADOPPI, Commentari delle norme
contro la violenza sessuale e contro la pedofilia, I ed., Padova, 1996; MARINI, I delitti contro la persona, Torino, 1996; PISA, Le nuove norme contro la violenza sessuale. Il commento, in Dir. pen. proc., 1996, p. 283 ss.; VESSICHELLI, Violenza sessuale. Come cambia il codice penale, in Guida dir., 1996, fasc. 6, p. 24; VIRGILIO, Violenza sessuale e norma. Legislazioni penali a confronto, Ancona, 1997.
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dalla dialettica oggettivo - soggettivo all’individuazione della ‘natura’ e delle caratteristiche dell’oggettività che deve contrassegnare gli atti sessuali56.
L’orientamento soggettivista, alla luce di quanto detto sopra, é l´unico che dovrebbe comportare, in astratto, la perfetta coincidenza di contenuto tra la nozione di atto sessuale di cui all´art. 609-bis c.p. e quella di atto di libidine di cui all’art. 521 c.p. previgente57.
Vi sono stati peraltro alcuni degli Autori aderenti a tale ricostruzione i quali hanno al contrario asserito la maggiore estensione dell´ambito applicativo degli “atti sessuali” rispetto agli “atti di libidine”, avvalendosi soprattutto dell´argomento ‘sanzionatorio’, cioé rimarcando la diminuzione del minimo edittale, previsto per i nuovi atti sessuali, da due anni di reclusione ad un anno e otto mesi58.
Per quanto concerne le definizioni del concetto di atto sessuale elaborate da tale corrente di pensiero, esse si discostano poco da quelle fornite dalla giurisprudenza sopraesaminata sugli atti di libidine: si tende infatti a dare risalto ai riflessi soggettivi che caratterizzano la sessualità, intesa sotto un profilo psicologico - relazionale59. Si é giá comunque chiarito come la ricostruzione soggettivamente orientata della nozione di atto sessuale é difficilmente conciliabile con l´evoluzione “costituzionale” del diritto penale moderno, e piú nello specifico si pone in chiara antitesi con le finalitá della riforma del diritto penale sessuale italiano del 1996. A tacer d’altro, si consideri che il ravvisare una violenza sessuale ex art. 609 bis c.p. in una condotta che non intacca minimamente la corporeità sessuale del soggetto passivo della condotta, come è pacificamente ammesso da svariati esponenti soggettivisti60, porta ad un estensione della portata incriminatrice della norma a sottofattispecie lesive della libertà morale o comunque non certo della libertà sessuale, intesa come libertà di poter scegliere liberamente, senza sopraffazioni,
56 Sia consentito il rinvio a MACRÍ, La giurisprudenza sugli atti sessuali tra interpretazione estensiva ed
analogia in malam partem, in Dir. pen. proc., 2007, p.109 ss.
57 Ribadiscono infatti tale uniformitá concettuale ANTOLISEI, Manuale di diritto penale. Parte speciale,
XIV ed., Milano, 2003, p. 177; MUSACCHIO, Il delitto di violenza sessuale, cit., p..25; AMBROSINI, Le
nuove norme, p.12 ss.;BORGOGNO, Il delitto di violenza sessuale, p. 94; VIRGILIO, Violenza sessuale, p.82.
58 In tal senso MARINI, I delitti contro la persona, cit., p.296, AMATO, Sussiste il delitto anche se la
vittima reagisce, cit., p. 135.
59 Ad esempio una delle definizioni paradigmatiche di questo approccio individua l’atto sessuale nella
condotta “avente significato erotico anche solo nella dimensione soggettiva dei rapporti soggetto attivo / soggetto passivo, con l’unico limite della necessità di distinguere l’ atto stesso da quelli di disturbo o molestia alle persone” (MARINI, I delitti contro la persona, cit., p.296).
60 Si consideri ad esempio MULLIRI, La nuova fattispecie, cit.p.1798, il quale osserva che, per quanto
concerne la nozione di atto sessuale, “sarebbe veramente riduttivo circoscriver(la) alle sole condotte che implichino necessariamente un contatto tra corpi”.
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come e con chi porre in essere attività sessuali. In definitiva si giunge a fare della violenza sessuale un Tendenzdelikt, un delitto diretto a punire l’immorale devianza sessuale delle persone, in dispregio dell’offensività che necessariamente deve caratterizzare un delitto, per lo più facente parte dei c.d. mala in sé61.
Di fronte ai tali innegabili limiti dell´orientamento soggettivista, numerosi Autori hanno ricercato in criteri oggettivi la soluzione allo spinoso problema esegetico. Se quindi, sulla base di tali premesse, la dottrina oggettivistica appare nel suo complesso caratterizzata dalla finalità di estromettere dall´area di ‘incriminazione sessuale’ le condotte meno offensive, la stessa si é divisa in due distinti filoni nel delineare i requisiti necessari affinché una condotta umana possa integrare un “atto sessuale”.
Per un primo orientamento, definibile anatomico-culturale, sono le scienze mediche e psicologiche, pur integrate necessariamente da quelle antropologiche e sociologiche, a dover tracciare i parametri definire gli atti sessuali62. L´atto sessuale viene di conseguenza ad essere costuito dal ‘contatto fisico tra una parte qualsiasi del corpo di
una persona con una zona genitale (compresa la mammella nella donna), anale od orale del partner63. Tale opzione ermeneutica comporta sicuramente notevoli vantaggi rispetto a quella soggettivista, e ció in primo luogo sotto il profilo della tassatività-determinatezza della norma penale, consentendo di distinguere, in gran parte dei casi astrattamente verificabili, gli atti ‘penalmente’ sessuali rispetto agli altri64. Essa inoltre sottolinea la natura scientifica della nozione di atto sessuale, in contrapposizione alla natura maggiormente moralistico-valutativa che connotava, prima del 1996, la nozione di atto di libidine, e il cui superamento, come giá visto, ha costituito sicuramente uno degli
61 MACRÍ, La giurisprudenza di legittimità sugli atti sessuali, cit., p.111. 62 CADOPPI, Commento art. 609-bis c.p., cit., p.465 .
63 CADOPPI, Commento art. 609-bis c.p., cit., p.466. La stessa nozione è sostanzialmente accolta da
DAMINI, Sulla nozione di atti sessuali ex art. 609 bis c.p.: nuova legge, vecchia giurisprudenza?, in Ind.
Pen., 1998, p. 199 ss.; MAZZACUVA, Diritto penale. Lineamenti di parte speciale, 1998, p. 377; TABARELLI DE FATIS, Molestie sessuali e l. n. 66/1996: un’occasione mancata, ma forse non ancora
perduta, in La violenza sessuale a cinque anni, cit., p.137;e in particolare da MANTOVANI, Diritto
penale, parte speciale I, cit., p. 339 ss., che sottolinea come “atti obiettivamente, e quindi univocamente sessuali sono tutti e soltanto gli atti di contatto fisico, al nudo o meno, con le zone – considerate dalla scienza, costume e comune modo di sentire e, quindi, nella normalitá dei casi – erogene, dell´altrui o del proprio corpo (genitali, pubiche, anali, orali, mammellari”.
64 Non è infatti l’incriminazione penale che conferisce il crisma della sessualità ad una determinata
condotta umana. Tra gli altri, ALFONSO, Violenza sessuale, pedofilia e corruzione di minorenne, Padova,
2004, p. 110, la quale scrive che ‘(…)occorre premettere che quello della rilevanza penale non è che uno degli aspetti del ben più ampio concetto di atti sessuali. La locuzione, invero, attiene in primis a fatti naturali, i quali possono o meno assumere interesse per il diritto penale: vi sono atti sessuali indifferenti per l’ordinamento penale ed atti sessuali penalmente rilevanti e pertanto sanzionabili’.
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obiettivi della riforma, nel quadro del perseguimento di una piú incisiva tutela della libertá sessuale della persona65.
L’orientamento in questione, pur se ampiamento connotato in senso positivo, presenta comunque alcuni ´punti deboli´. Come ammettono del resto anche alcuni tra i piú autorevoli assertori di tale approccio interpretativo66, vi sono certamente degli atti- limite (quali il bacio sulle labbra, i toccamenti dei glutei ed i baci sul collo) che pongono all´interprete seri problemi di qualificazione penalistica sulla base di criteri puramente anatomico-culturali: sottofattispecie che poi in definitiva sono quelle oggetto delle sentenze più controverse emesse dalla Corte di Cassazione in relazione all’art. 609-bis c.p., e di cui si darà conto nel successivo paragrafo.
Altri Giuristi hanno d´altro canto evidenziato come il presente orientamento ‘rischi di assimilare troppo l’interprete della legge penale ad un anatomista o fisiologo da laboratorio’67, e che per valutare la profondità del bacio (ma anche di altri atti), necessaria ai fini della rilevanza penale dello stesso, occorrerebbe costruire un nuovo strumento, “un ‘baciometro’ o ‘sessuometro’, per misurare il tasso di profondità o di intensità di questo o quel contatto fisico’68. Si è inoltre asserito che ‘l’interpretazione naturalistica, se portata alle estreme conseguenze, rischia di favorire una (presunta) certezza applicativa frutto di ingiustificato riduttivismo ermeneutico’69.
Si è pertanto autorevolmente proposto di valorizzare ‘la complessa dinamica intersoggettiva che si sviluppa nell’ambito di situazioni connotate da fattori coartanti’ e di ‘far leva sulla complessiva valutazione di tutta la vicenda oggetto di giudizio’70 al fine di determinare gli atti sessuali penalmente illeciti ex art. 609 bis c.p.
Altri autori, seguendo sempre la stessa prospettiva contestuale – interpersonale, si sono spinti addirittura oltre, asserendo che ‘il baricentro stesso della tipizzazione (…) va spostato dalla definizione “medico corporale” (ovvero “sociologico-culturale”) del singolo o dei singoli atti fisici, al tipo di rapporto instaurato dall’agente con la vittima,
65 Analogamente CADOPPI, Commento art. 609-bis c.p., cit., p.468.
66 Ad esempio CADOPPI, Commento art. 609-bis c.p., cit., p.467, rimarca – a proposito delle condotte
ricadenti nella zona della bocca del soggetto passivo – come ‘con riferimento a quest’ultima[la bocca], possono sorgere maggiori problemi: sarà atto sessuale il toccamento delle labbra?oppure occorrerà la penetrazione all’interno della bocca?(…)’.
67 FIANDACA, Violenza Sessuale(voce), in Enc. dir., aggiorn., vol. IV, Milano, 2000, p. 1157.
68 FIANDACA, Relazione di sintesi, in La violenza sessuale a cinque anni dall’entrata in vigore della
legge n. 66/1996: profili giuridici e criminologici, Padova, 2001, p.243.
69 FIANDACA, Violenza sessuale, cit., p. 1158. 70 V. nota precedente.
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mediante modalità di condotta illecite (violenza, minaccia, abuso inganno), che determinano l’an ed il quantum della lesione della sua libertà del proprio corpo a fini sessuali’71. Si è giunti così a considerare penalmente rilevanti anche baci sulla guancia, o carezze sul braccio, qualora si inseriscano in un ‘tipo di rapporto illecito’72.
Le due proposte ermeneutiche di matrice contestuale-interpersonale73 devono, ad ogni modo, essere annoverate nel quadro di un approccio oggettivo alla nozione di atto sessuale. Entrambe, invero, non danno risalto alle soggettive tendenze e/o sensazioni del soggetto attivo o del soggetto passivo, ma piuttosto focalizzano l’analisi sugli elementi contestuali e/o relazionali caratterizzanti oggettivamente la ‘dinamica sessuale’ in cui sono coinvolti soggetto attivo e soggetto passivo74.
Vi sono però degli ulteriori profili relativamente ai quali gli orientamenti di tipo contestuale-interpersonale, per quanto di matrice oggettivista, incorrono negli stessi inconvenienti riscontrati in precedenza nelle ricostruzioni in senso soggettivo degli atti sessuali. Ciò in quanto i criteri attraverso i quali attribuire al contesto o alla relazione in concreto verificatisi il crisma della rilevanza penal-sessuale spetta al giudice stesso, il quale non ha tra l’altro a disposizione un catalogo tipizzato di rapporti cui fare riferimento (es. rapporti di amicizia, rapporti sentimentali, rapporti di lavoro), dovendo necessariamente avvalersi alla propria personale esperienza e sensibilità in totale
71 PICOTTI, Profili generali di diritto penale sostanziale, in La violenza sessuale a cinque anni, cit., p. 28.
L’autore continua scrivendo che ‘Privato del ruolo di parametro essenziale per la delimitazione e “quantificazione” dell’offesa, l’elemento “atti sessuali” indica soltanto il campo di rilevanza, sul piano della corporeità sessuale (“atto”), del rapporto stesso (che si configura come costrizione, induzione, abuso, inganno), essendo quest’ultimo che integra l’oggettiva offesa della libertà della vittima di disporre del proprio corpo in relazioni di rilievo sessuale’.
72 MACRÍ, La giurisprudenza di legittimità sugli atti sessuali, cit., p.112.
73 Volendo scendere da una prospettiva astratta ad una maggiormente concreta, le due interpretazioni
appena esposte comportano, sebbene in misura notevolmente differenziata, una valorizzazione del contesto relazionale autore/vittima nel quale si situa la condotta da qualificare. E ciò ad esempio porterà a valorizzare la presenza o meno di un rapporto di amicizia, di un rapporto familiare, le varie circostanze non tipizzate inerenti al contesto nel quale l’approccio con persona sconosciuta viene posto in essere.
74 Inoltre, relativamente al solo orientamento ‘contestuale’ puro, alla base di esso vi è una tendenza
restrittiva ad interpretare la nozione di atto sessuale rispetto alla previgente nozione di atto di libidine, tendenza comune anche all’orientamento anatomico-culturale. A tal proposito FIANDACA, Relazione di
sintesi, in La violenza sessuale a cinque anni,cit., p.241, fa notare che relativamente alla contrapposizione della sua teoria a quella anatomico-culturale di Cadoppi ‘”Si tratta (…) di un piccolo dissenso all’interno dello stesso orientamento restrittivo, per cui diciamo che non è una vera guerra tra fronti nemici ma una differenza di sfumature tra amici”.
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dispregio dei principi di tassatività e di uguaglianza (potendo crearsi disparità ingiustificate tra diversi organi giudicanti)75.