Sez III: Lacune repressive
1.9. L’omessa incriminazione autonoma degli ‘atti sessuali minori’
L´analisi del diritto penale vivente concernente le aggressioni sessuali violente precedentemente svolta ha mostrato come la giurisprudenza abbia ´rimediato´, sebbene parzialmente, alla mancata tipizzazione legislativa consensualmente orientata delle aggressioni sessuali ´dirette`. Ciò é avvenuto mediante la creazione pretoria della fattispecie criminosa di ´atti sessuali consensuali´, anzi piú precisamente e propriamente attraverso l´introduzione giurisprudenziale di due nuovi delitti a forma vincolata: gli ´atti sessuali repentini´ e gli ´atti sessuali insidiosi (o mediante violenza potenziale´.
L´effetto di tale ´stravolgimento giurisprudenziale´ del diritto penale sessuale legislativo va inoltre coniugato alle ulteriori conseguenze derivanti dall´accoglimento, da parte della Suprema Corte, di una ricostruzione estremamente dilatata del concetto di “atti sessuali”, basata sull´utilizzo disinvolto della nozione di ´zona erogena´, tale da condurre a ritenere sessualmente connotati i toccamenti di praticamente tutte le parti del corpo umano (ad eccezione, forse, del piede167).
Ci trova, pertanto, dinnanzi ad un criminal law in action che, in materia penale sessuale, incrimina ai sensi della medesima fattispecie criminosa (art. 609-bis c.p., violenza sessuale), condotte totalmente eterogenee e distinte sotto il profilo offensivo quali uno stupro violento efferato di due ore ed un bacio sulla guancia – diretto però alle labbra – della durata di un secondo. Volendo istitituire un parallelo – per quanto forzato – con la disciplina dei delitti contro il patrimonio, é come se una rapina in banca a mano armata ed un furto di lieve entità per grave bisogno venissero ricondotti, nel diritto vivente, alla medesima fattispecie criminosa.
La causa di tale ´inquietante´, ma prima di tutto incostituzionale168, connotazione del diritto penale sessuale vivente é, in buona parte, riconducibile alla scelta del legislatore del 1996 di ignorare le pressanti esortazioni dottrinali ad di introdurre un delitto di ´molestie sessuali´ finalizzato a incriminare – proporzionatamente al loro disvalore – le intrusioni nella sfera sessuale di minore entità169.
167 Cass. pen., 21 gennaio 2000, cit. 168 V. paragrafo precedente.
169 Tra i tanti che hanno sollecitato l´immissione di una fattispecie criminosa di ´molestie sessuali´ v.,
prima della riforma, CERQUA, La punibilità degli “atti sessuali” nel disegno di legge contenente nuove
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Una volta omessa in sede legislativa tale introduzione, la giurisprudenza si é trovata di fronte all´alternativa tra lasciare impunite le aggressioni sessuali ´minori´ (o quando possibile sanzionarle sulla base di reati del tutto eterogenei come ad es. l´ingiuria di cui all´ art. 594 c.p.), oppure ricondurle alla violenza sessuale ex art. 609-bis c.p., disinteressandosi dell´ivi richiesto requisito della violenza ed estendendo abnormemente l´estensione della nozione di atti sessuali. È di fronte agli occhi di tutti come sia stata quest´ultima l´opzione scelta dalla giurisprudenza, e in particolare da quella di legittimità, la quale ha trasformato il delitto di violenza sessuale in un calderone immenso cui affidare la repressione di quasi tutte le ingerenze ´non autorizzate´ nella sfera sessuale dell´individuo.
Per meglio comprendere l´impatto derivante da tale situazione, si consideri ad esempio il profilo concernente gli effetti di stigmatizzazione sociale e di disonore conseguenti ad una condanna penale: in base alle vigenti norme sul casellario penale il certificato penale, sia nel caso della bacio ´aberrante´ sulla guancia che nel caso della cruenta penetrazione carnale, riporta solo la dizione ‘condannato ai sensi dell’art. 609 bis c.p.’ senza specificare la concreta consistenza offensiva del fatto commesso170. É innegabile che vi sia, a tal proposito, una irragionevole equiparazione, sotto un profilo fondamentale quale il diritto all’onore ed alla reputazione, anch’essi costituzionalmente tutelati, tra situazioni profondamente diverse.
Si rifletta poi, nuovamente sui principi di proporzionalità e di ragionevolezza della pena, anch’essi strettamente legati a quell’eguaglianza che costituisce uno dei cardini basilari del nostro ordinamento giuridico, questa volta in un ottica di comparazione con altri delitti contro la persona non sessuali. Si tenga presente, all´uopo, da un lato un fugace toccamento non violento dei glutei, pacificamente ricondotto nella prassi applicativa al delitto di cui all´ art. 609-bis c.p., e dall´altro una dolorosa lesione agli
nuova disciplina delle molestie sessuali: un´espressione nuova per un problema antico, in Crit. dir., 1994, p. 50 ss.; PAVONCELLO SABATINI, voce Violenza carnale, in Enc. giur., 1994, p. 9 ss.; ROMANO F.,
La violenza sessuale: luci e ombre nella normativa vigente e nelle prospettive di riforma, in Giur. mer., 1991, p. 443 ss.. Dopo la riforma del 1996, ex multis, AMBROSINI, Le nuove norme sulla violenza
sessuale, cit., p. 8 ss.; BERTOLINO, La riforma dei reati di violenza sessuale, in Stud. Iuris, 1996, p. 404 ss.; MUSACCHIO, Il delitto di violenza sessuale (art. 609-bis c.p.), cit., p. 109; PISA, Le nuove norme
contro la violenza sessuale. Il commento, in Dir. pen. proc., 1996, p. 286.
170 Sia consentito un rinvio a MACRÍ, La giurisprudenza di legittimità sugli atti sessuali tra
interpretazione estensiva e analogia in malam partem, cit., p. 117 ss., oltre che ad ALFONSO, Violenza
sessuale, pedofilia e corruzione di minorenne, Padova, 2004, p. 47 ss., MUSACCHIO, Il delitto di
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stessi glutei giudicata guaribile in 39 giorni, e quindi ricadente sotto il disposto di cui all’art. 582 c.p.: nel primo caso si parte da una pena minima edittale (già ´superattenuata´ ex art. 609-bis comma 3° c.p.) di un anno e otto mesi, nel secondo caso da una pena minima di 3 mesi di reclusione!
Tali notazioni rendono ancora più chiaro come, al di là dello sbandierato effetto simbolico di sottolineare la gravità delle aggressioni sessuali diverse dalla congiunzione carnale unificandole tutte sotto il ´vessillo´degli atti sessuali, la configurazione legislativa della principale ipotesi criminosa sessuale introdotta nel 1996 (cioè la violenza sessuale) sia stata caratterizzata da errori ed omissioni di rilevante entità.
Di fronte a ciò le rigorose opzioni applicative della Cassazione possono paragonarsi alle tipiche ´toppe´ poste su di un pantalone per rappezzarne i buchi. Sia consentito però rilevare come, talvolta, tali rimedi anzichè ´coprire´ i buchi ne hanno ingigantito la dimensione.
Le critiche in particolare, non possono non investire quel fondamentale aspetto del diritto penale – spesso ignorato in dottrina – dato dalle pene effettivamente irrogate, ed in particolare dalla detenzione de facto scontata, per il delitto in esame. Il panorama che emerge da una analisi, per quanto non esaustiva, delle pene irrogate dalle corti nazionali ai condannati per violenza sessuale é desolante171.
Da un lato, invero, aggressioni sessuali estremamente blande come brevi ´pacche sul sedere´ e baci sulle guance originariamente diretti sulle labbra, paragonabili quanto a disvalore penalistico ad ingiurie aggravate o a lesioni lieve, comportano in gran parte dei casi l´irrogazione di pene detentive comprese tra quasi un anno ed un anno e sei mesi di reclusione (sebbene di norma sospese condizionalmente). Dall´altro lato, invece, aggressioni sessuali estremamente piú gravi come stupri prolungati accompagnati da lesioni gravi o dall´utilizzo di pistole o coltelli – che sono sostanzialmente degli ´omicidi minori´ per le possibili devastanti conseguenze sul corpo e sulla pische delle vittime – oppure stupri di minori in tenera età, sono puniti con pene comprese tra i tre anni e sei mesi ed i sei anni di reclusione, a seguito delle quali difficilmente il colpevole trascorre piú di due / tre anni in regime detentivo integralmente afflittivo.
171 Sul punto, sebbene con limitati riferimenti sanzionatori, v. PALUMBIERI, Rassegna di giurisprudenza,
edita ed inedita, in materia di reati sessuali, in La violenza sessuale a cinque anni dall´entrata in vigore della legge n. 66/96, cit., p. 81 ss.
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In conclusione, il diritto penale sessuale attualmente applicato dai tribunali italiani é tale che, se da una parte chi ha involato un bacio ´aberrante´ non voluto sulla guancia di una persona si trova ad essere equiparato a tutti gli effetti ´stigmatizzanti´ ad un violentatore efferato, dall´altra quest´ultimo difficilmente viene ad essere ristretto nella sua libertà per piú di tre anni effettivi, cosicché spesso le vittime di stupri si trovano a tu per tu con i loro ´assassini interiori´ a distanze temporali irrisorie dalla commissione del barbaro delitto
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