Sez II: Profili storici e tratti fondamentali dei reati sessuali negli ordinamenti penali oggetto di analisi.
2.2.1.1. Evoluzione storica del diritto penale in materia sessuale in Germania dal 1871 al
Nel Codice penale per l´impero tedesco (Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, abbreviato RStGB) del 15 maggio 1871, i reati sessuali erano collocati nel XIII. Titolo tra i “Delitti e contravvenzioni contro la morale pubblica” (“Verbrechen und Vergehen
gegen die Sittlichkeit”), la cui finalità primaria era la punizione delle “violazioni dell´ordine sessuale precostituito” (“Verstoß gegen die gültige Sexualordnung”)186. Seguendo la tendenza conservatrice che in generale contraddistingueva quella codificazione penale187, il titolo dedicato ai reati sessuali perseguiva pertanto lo scopo di mantenere intatta la moralità e i sani costumi sessuali dei cittadini tedeschi: la repressione penale delle aggressioni sessuali era limitata unicamente a quelle particolarmente violente, mentre per il resto si strumentalizzava il diritto penale sessuale in funzione sanzionatoria di norme e convenzioni sociali moralisticamente connotate, coincidenti con i precetti etico-sociali della bigotta società borghese ottocentesca in materia sessuale188.
Nella disciplina penalistica vigente dal 1871 fino al 1973, le condotte di natura sessuale contrastanti con la moralità pubblica e il buon costume s´identificavano con ogni rapporto sessuale che non fosse consumato nella monogamica e istituzionalizzata comunione di vita tra un uomo ed una donna e che non fossero contrassegnate dalla
186 WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 2. Aufl., Berlin, 1949, p. 195.
187 Per digressioni sulla tematica delle caratteristiche generali del codice penale tedesco del 1871, e sulla
sua connotazione ´conservatrice´, v. PAPA/PALAZZO, Lezioni di diritto penale comparato, 2a edizione, Torino, 2005, p. 57 ss.
188 In tal senso LAUBENTHAL, Sexualstraftaten, Heidelberg, 2000, p. 3 ss.; SICK, Sexuelles
Verso un nuovo diritto penale sessuale
finalità riproduttiva189. Manifestazione primaria di tale antiquata visione della sessualità nel settore penalistico era l´incriminazione di maggiore rilevanza nell´ambito dei reati sessuali di cui al XIII° Titolo del codice del 1871, cioè la “Violenza carnale”
(“Notzucht”) di cui al § 177 RStGB, il quale includeva nel suo ´mirino incriminatore´ unicamente i rapporti sessuali consumati al di fuori del matrimonio190. Parte della dottrina sottolinea pure come altri interessi riconosciuti all’epoca degni di tutela in relazione ai delitti sessuali del XIII° Titolo RStGB erano l´onore sessuale e (in misura minore) la libertà sessuale191.
Sotto il profilo tecnico-sistematico, le due principali ipotesi incriminatrici della codificazione germanica del 1871 erano la giá citata violenza carnale (§ 177 1. Alt. RStGB) e gli “Atti lussuriosi” (“Unzüchtigen Handlungen”, § 176 Nr. 1 RStGB). La tipizzazione della violenza carnale quale fattispecie qualficata, limitata edittalmente al solo rapporto vaginale completo, si giustificava all´epoca in considerazione del fatto che tale tipo di interrelazione sessuale era vista come la naturale e piena soddisfazione edonistica degli istinti carnali, ed inoltre era l´unica condotta atta a provocare, eventualmente, la perdità della verginità e la gravidanza della vittima192.
Sotto il profilo dei mezzi coercitivi rilevanti ai fini dell´integrazione dei reati di “violenza carnale” e “atti lussuriosi”, assumevano rilevanza unicamente le aggressioni sessuali perpetrate mediante violenza o minaccia grave. Per quanto concerne il concetto di violenza, all´epoca lo stesso presupponeva una tenace e netta resistenza da parte del soggetto passivo, ed il superamento della medesima da parte dell´agente attraverso un massiccio impiego di forza fisica: un mero respingimento o una fiacca opposizione all´approccio dell´agente non erano sufficienti, “essendo gli stessi spesso poco seri (nds:
189 BERNER, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 10. Aufl., Leipzig, 1879, p. 406; LAUBENTHAL,
Sexualstraftaten, cit., p. 3 ss.; KIELER, Tatbestandsprobleme der sexuellen Nötigung, Vergewaltigung
sowie des sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen, Berlin, 2003, p. 15, la quale pone in rilievo come “il rapporto sessuale con finalità diverse da quella riproduttiva, era considerato, nell´immaginario collettivo persistente fino agli anni ´60 del secolo scorso, come diretto a perseguire una ´sfrenata anelazione del piacere´, e come espressione di edonistica e irrefrenabile lidibine”.
190 Sul punto, autorevolmente, SICK, Sexuelles Selbstbestimmungsrecht und Vergewaltigungsbegriff, cit.,
p. 58;
191 ENGELHARD, Ehre als Rechtsgut im Strafrecht, Mannheim, 1921, p. 44; KIELER,
Tatbestandsprobleme der sexuellen Nötigung, Vergewaltigung sowie des sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen, cit., p. 16; ORT, Die Notzucht, Erlangen, 1933, p. 2 ss.;
192 LEVY, Die Gewaltanwendung beim Sittlichkeitsdelikt, Köln, 1932, p. 14; SICK, Sexuelles
Verso un nuovo diritto penale sessuale
nel senso di non rappresentare un chiaro indice del dissenso della vittima)”193. Oltretutto, la serietà della resistenza della vittima (quale espressione di un reale e netto dissenso al compimento dell´interrelazione sessuale), veniva apprezzato non solo sotto il profilo dell´intensità della reazione fisica, ma altresì valutando l´utilizzo o meno da parte della vittima di tutti i possibili mezzi e strumenti di opposizione a disposizione della stessa nelle concrete circostanze dell´aggressione194. Si teneva inoltre conto di ulteriori fattori, quali le relazioni personali tra agente e vittima, nonchè del divario a livello di costituzione fisica tra aggressore ed aggredito195. Il secondo mezzo di costrizione
sessuale contemplato, la minaccia, era per di più limitato – cosa peraltro rimasta immutata fino ai giorni nostri – ai soli casi di prospettazione di un male consistente concernente la vita o l´integrità fisica del soggetto passivo196.
La “violenza carnale”, ed altresì gli “atti lussuriosi”, non contemplavano ulteriori tipologie di strumenti qualificati diretti all´ottenimento dell´interrelazione sessuale non consensuale, quali ad esempio l´inganno (Täuschung) o l´astuzia (List), in quanto in tali casi difettava il c.d. “piegamento della volontà” (“Willensbeugung”), considerato all´epoca irrinunciabile connotato della congiunzione carnale illecita197.
193 OPPENHOFF, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 12. Auflage, Berlin, 1891, § 176, Anm.
11.
194 SCHWARZE, Commentar zum StGB für das Deutsche Reich, 2. Aufl., Leipzig, 1872, p. 425.
195 KIELER, Tatbestandsprobleme der sexuellen Nötigung, Vergewaltigung sowie des sexuellen
Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen, cit., p. 17; SICK, Sexuelles Selbstbestimmungsrecht und
Vergewaltigungsbegriff, cit., p. 54 ss.
196 Così HOLTZENDORFF, Handbuch des deutschen Strafrechts. 3. Band: Die Lehre von den
Verbrechensarten, Nachdruck der Ausgabe Berlin 1874, Frankfurt am Main, 1986, p. 310, rifacendosi al quale KIELER, Tatbestandsprobleme der sexuellen Nötigung, Vergewaltigung sowie des sexuellen
Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen, cit., p. 17, pone in evidenza come “la limitazione edittale della ´minaccia´ è il precipitato legislativo dell´idea che una donna, il cui più importante bene giuridico (il suo onore – nds: onore sessuale) fosse in gioco, non poteva essere costretta effettivamente con una qualsiasi minaccia rivoltale. Ella poteva rinunciare ad opporsi alla lesione di tale sommo interesse, dunque, unicamente qualora le venisse minacciata l´ offesa di un bene ancora più preziosa, offesa la cui eliminazione in altro modo (nds: diverso dalla sottomissione all´interrelazione sessuale imposta) non era in alcun modo prospettabile nelle concrete circostanze del fatto. Alla luce dell´estremo valore del bene giuridico in ballo, di conseguenza, si richiedeva una condotta costrittiva qualificata. In tale contesto si coglie chiaramente quanto i profili concernenti l´onore sessuale (nds: già presi in considerazione nella tipizzazione di altri elementi di fattispecie e nella collocazione sistematica dei reati sessuali dell´epoca) assumessero un rilievo centrale. Vi erano però, al di là di tutto, già degli Autori i quali ragionavano secondo schemi mentali ´moderni´, come ad esempio QUANTER, Die Sittlichkeitsverbrechen im Laufe
der Jahrhunderte und ihre strafrechtliche Beurteilung, Neudruck der 8. Aufl. Berlin 1875, Aalen, 1970, p. 244 ss., che sosteneva che non era la misura della violenza o la gravità del male minacciato a dover assumere rilevanza in tema di violenza carnale, ma piuttosto la mera imposizione coercitiva del rapporto sessuale vaginale mediante violenza o minaccia”.
Verso un nuovo diritto penale sessuale
L´unica ´breccia´ alla limitazione delle interrelazioni sessuali penalmente rilevanti a quelle strictu sensu minacciose o violente era dato dalla previsione del § 177 II. Alt RStGB, che incriminava la congiunzione carnale con una donna resa incapace di intedere o di volere ad opera dell´agente mediante una condotta “perfida” (“arglistg”): tale fattispecie si configurava quale ipotesi speciale (aggravata) del reato di “Abuso di una donna incapace di intendere e di volere” ( § 176 Nr. 2 RStGB)198.
Il suddetto assetto della disciplina penale dei reati sessuali si mantenne sostanzialmente immutato fino al secondo dopoguerra. A partire dagli anni ´50, e soprattutto ´60, del secolo scorso, i giuristi d´oltralpe iniziarono a manifestare sempre più incisivi rilievi critici alla connotazione eticizzante e maschilistica del diritto penale sessuale vigente in Germania. Ciò rappresentava la recezione, nel mondo giuridico, delle tendenze liberalizzanti e detabuizzanti della sessualità che si diffondevano nella società dell´epoca, che stava vivendo la c.d. ´rivoluzione sessuale´, i cui assunti non potevano non trasporsi in campo penalistico, e condurre a un ripensamento generalizzato dei rapporti tra diritto penale e sessualità199. ´Leitmotiv´ della nuova stagione dottrinale ´riformista´ era la finalità di controvertere il connotato fondamentale del diritto penale sessuale tedesco di origine ottocentesca, vale a dire l´utilizzo dello strumento penalistico al fine di imporre nella società un determinato assetto ´moralmente ortodosso´ della sfera delle interrelazioni sessuali, per ricondurre la disciplina penal-sessuale nei binari, al magistero penale certamente più consoni, della tutela della società da lesioni effettive di beni giuridici concreti200. Numerose furono le proposte di riforma all´ epoca presentate, in particolare in occasione della 47. ´Giornata nazionale dei giuristi tedeschi´ (´47.
Deutschen Juristentag´) e dell´elaborazione del c.d. ´Alternativentwurf´ (AE-66), cioè del progetto alternativo di codice penale redatto da alcuni penalisti svizzeri e tedeschi nel
198 KIELER, Tatbestandsprobleme der sexuellen Nötigung, Vergewaltigung sowie des sexuellen
Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen, cit., p. 17.
199 In tal senso BAUMANN, Ethische Bindung des Bürgers durch das Strafrecht?, in MschrKrim, 1969, p.
159 ss.; ID., Der lange Weg des 4. Strafrechtsreformgesetzes, in ZRP, 1971, p. 129 ss.; HANACK, Die
Straftaten gegen die Sittlichkeit im Entwurf 1962 (§§ 204-231 E 1962), in ZStW, 1965, p. 398 ss.; ID.,
Empfiehlt es sich, die Grenzen des Sexualstrafrechts neu zu bestimmen ?, in Gutachten zum 47. Deutschen
Juristentag, München, 1968, p. 1 ss.; LEFERENZ, Die Sexualdelikte des E 1962, in ZStW, 1965, p. 379 ss.; WOESNER, Erneuerung des Sexualstrafrecht, in NJW, 1968, p. 673 ss.
200 KIELER, Tatbestandsprobleme der sexuellen Nötigung, Vergewaltigung sowie des sexuellen
Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen, cit., p. 18; BAUMANN, Der lange Weg des 4.
Strafrechtsreformgesetzes, in ZRP, 1971, p. 129 ss., il quale rimarca, a tal proposito, che “il legislatore federale non è il fratello maggiore o il tutore dei cittadini tedeschi, e nessuno oltretutto vuole uno stato patriarcale, nel quale un saggio ´padre della Nazione´ dice agli immaturi ´figli della nazione´ in che modo devono condurre la propria vita”.
Verso un nuovo diritto penale sessuale
1966 in opposizione al progetto, di matrice eccessivamente classico-retributiva (c.d. E- 62)201 presentato da altri giuristi nel 1962202.
Il grande movimento riformista innescato dalla rivoluzione sessuale portò infine all´approvazione di due importanti riforme penalistiche in materia sessuale.
La prima si ebbe con la 1. Strafreformgesetz, dell´1 settembre 1969, la quale depenalizzò le interrelazioni sessuali omosessuali tra adulti maschi consenzienti, gli ´atti lussuriosi´ con animali e la fattispecie criminosa di “Ottenimento fraudolento di rapporti sessuali extra-matrimoniali” (“Erschleichung des außer-ehelichen Beischlafs”)203.
Successivamente, con la 4. Strafreformgesetz del 23 novembre 1973, il legislatore teutonico incise in modo nettamente rilevante sul XIII. Titolo dello StGB (la r di reich [impero], dopo la trasformazione della Germania in repubblica, era stata espunta). Le principali innovazioni introdotte a mezzo del predetto strumento legislativo furono anzitutto la conversione dell´intitolazione del XIII. Titolo da “Reati contro la morale pubblica” a “Reati contro la libertà di autodeterminazione sessuale” (“Straftaten gegen
die sexuelle Selbstbestimmung”)204. Si provvide, inoltre, a mutare radicalmente le locuzioni (e i concetti da esse espressi) deputati all´individuazione delle interrelazione sessuali penalmente rilevanti: gli “atti lussuriosi” divennero perciò “atti sessuali” (“Sexuelle Handlungen”) e la “violenza carnale” si trasformò in “Stupro” (“Vergewaltigung”), ed a modernizzare incisivamente le fattispecie di aggressione sessuale ´indiretta´o abuso sessuale, limitando la tutela penale ai soli casi di ragionevole inferiorità della vittima in considerazione dei suoi rapporti di dipendenza
(“Abhängigkeitverhältnissen”) dall´agente205.
201 Per approfondimenti sugli esiti conclusivi di tale importante evento giuridico in materia penal-sessuale,
v. Verhandlungen des 47. Juristentages, Band II, Sitzungsberichte, 1969, p. K1 ss.;
202 Sul punto v. BAUMANN, Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches. Besonderer Teil, Tübingen,
1969. In generale sui rapporti e sui contenuti fondamentali dell´E-62 e dell´AE-66, v. PAPA/PALAZZO,
Lezioni di diritto penale comparato, 2a edizione, cit., p. 57 ss.
203Con riferimento al provvedimento legislativo in questione, v. STRATENWERTH/SCHULTZ,
Leitprinzipien der Strafrechtsreform, Köln, 1970. Sulla specifica tematica della riforma della disciplina delle aggressioni sessuali ´indirette´ o abusi sessuali v. GIEHRING, Der Mißbrauch zur Unzucht unter
Ausnutzung der Amtsstellung im geltenden Recht (§ 174 Abs. 1 Nr. 2 1. Alt. StGB) und in der Strafrechtsreform, Berlin, 1970;
204 KIELER, Tatbestandsprobleme der sexuellen Nötigung, Vergewaltigung sowie des sexuellen
Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen, cit., p. 18 ss
205 Ulteriori modifiche concernevano la restrizione della portata applicativa delle ipotesi incriminatrici
della pubblicazione di scritti osceni e l´abolizione del “Lenocinio” (“Kuppelei”) con l´eccezione della fattispecie di “Pretesa di atti sessuali da minorenne” (“Förderung sexueller Handlungen
Minderjähriger”). Per una disamina dettagliata dei contenuti della sunnominata riforma in materia sessuale, v. HANACK, Die reform des Sexualstrafrechts und der Familiendelikte, in NJW, 1974, p. 1 ss.
Verso un nuovo diritto penale sessuale
La dottrina dominante riconobbe all´epoca la positiva impronta ´demoralizzante´ dei predetti provvedimenti legislativi, grazie ai quali gran parte delle connotazioni eticizzanti dei reati sessuali furono eliminate. Molti autorì però, nel contempo, ne criticarono aspramente la mancanza di coraggio nel lasciare praticamente immutata la struttura delle principali ipotesi criminose, cioè le rinominate fattispecie di “Stupro” (§ 177 StGB allora vigente) e “Costrizione sessuale” (§ 178 StGB), e segnatamente il mantenimento dei mezzi costrittivi “violenza” e “minaccia grave”, della non punibilità delle aggressioni sessuali tra coniugi, e della limitazione dello stupro ai casi di penetrazione dell´organo maschile nella vagina femminile206.
Sulla base di quanto appena asserito, si comprende agevolmente come gli aneliti di (ulteriore) modifica del diritto penale sessuale d´oltralpe continuarono ad essere ampiamente estesi nella società e nella comunità giuridica tedesca anche successivamente al 1973, ed in particolare negli anni ´80, quando rilevanti argomenti pro-riforma vennero forniti da importanti studi ed analisi in materia sessuale delle scienze criminologiche, psicologiche e sociologiche. Rimandando per ulteriori dettagli alla copiosa letteratura in materia207, basti qui ricordare che crollò in quel periodo lo stereotipo, ampiamente diffuso nella società ma soprattutto ispiratore della disciplina penal-sessuale, dello stupro come delitto grave, ma raro, posto in essere da autori psichicamente disturbati di ceto sociale basso, quasi sempre sconosciuti alla vittima208. Oltre a ciò fu confutata scientificamente l´idea che lo stupro fosse un´estrinsecazione di istinti sessuali sfrenati, che l´autore soddisfava conformando la vittima ai suoi desideri attraverso l´uso della forza fisica o di altro incisivo mezzo di costrizione209, e ancor prima il bieco stereotipo, putruppo ancora accolto da parte della giurisprudenza negli anni ´80, della normalità di una moderata dose di violenza per superare le naturali “ritrosie
206
Così FROMMEL, Das klägliche Ende der Reform der sexuellen Gewaltdelikte, in ZRP, 1988, p. 164 ss.; cfr. Anche MILDENBERGER, Schutzlos – Hilflos – Widerstandsunfähig: Einige Anmerkungen zur
Auslegung der Tatsbestanderweiterung des § 177 StGb n. F., Münster, 1998, p. 23; SICK, Sexuelles
Selbstbestimmungsrecht und Vergewaltigungsbegriff, cit., p. 91.
207 Tra i criminologi, in particolare, v., ex plurimis, HENRY/BEYER, “Blaming the victim”, Die
Schuldumkehr in Vergewaltigungs-Prozessen, in MschrKrim, 1985, p. 340 ss.; SCHNEIDER, Die
Verbesserung des Schutzes der Gesellschaft vor gefährlichen Sexualstraftätern, in JZ, 1998, p. 436 ss.; SCZESNY/KRAUEL, Ergebnisse psychologischer Forschung zu Vergewaltigung und ihre Implikationen
für Gerichtsverfahren, in MschrKrim, 1996, p. 338 ss.; STEINHILPER, Definitions- und
Entscheidungsprozesse bei sexuell motivierten Gewaltdelikten: eine empirische Untersuchung der Strafverfolgung bei Vergewaltigung und sexueller Nötigung, Konstanz, 1986, p. 21 ss.
208 SCHNEIDER, Die Verbesserung des Schutzes der Gesellschaft vor gefährlichen Sexualstraftätern, cit.,
p. 436 ss.
Verso un nuovo diritto penale sessuale
femminili”210, ed altresì della corresponsabilità della vittima nel fatto in quanto “provocante seduttrice” dell´autore211.
Alla luce dei sempre più affidabili e numerosi studi in materia, negli anni ´90 era ormai acclarata la natura di “delitto di aggressione” (“Aggressionsdelikt”) dello stupro, nel quale non è la sessualità, ma piuttosto l´utilizzo di violenza finalizzata alla degradazione e sottomissione della vittima ad assumere un ruolo di primo piano212. Allo stesso modo, era oramai per la scienza pacifico che la gran parte degli autori non fossero sconosciuti alla vittima, ma amici, conoscenti o partner della stessa213, così come
accertate erano la marginale influenza dell´abbigliamento o di altri fattori ´provocanti´ sull´aggressione sessuale, e l´incidenza dello stupro e delle altre aggressioni sessuali su donne di qualunque età, indipendentemente dall´attrattività sessuale delle stesse214.
In considerazione di tali acquisizioni empiriche del tutto innovative rispetto alle tradizionali cognizioni su stupro ed altre aggressioni sessuali, appariva inevitabile che il legislatore tedesco intervenisse per riformare un diritto penale sessuale che, sebbene in parte ´svecchiato´ dalle riforme del 1969 e 1973, appariva in buona parte incentrato su fattispecie la cui struttura non era in tali occasioni stata modificata, riflettendo pertanto gli oramai inaccettabili stereotipi in materia sessuale dell´epoca di redazione dello RStGB (1871).
210 In tal senso FELDMANN, Vergewaltigung und ihre psychischen Folgen, Stuttgart, 1992, p. 6 ss. 211 FELDMANN, Vergewaltigung und ihre psychischen Folgen, cit., p. 12; WEIS, Die Vergewaltigung
und ihre Opfer, Stuttgart, 1982, p. 80 ss.;
212 FELDMANN, Vergewaltigung und ihre psychischen Folgen, cit., p. 6; GERSTENDÖRFER, Die
Reform des Sexualstrafrechts aus psycologischer Sicht, in Streit, 1996, p. 117;
213 Sul punto, autorevolmente,, HENRY/BEYER, “Blaming the victim”, Die Schuldumkehr in
Vergewaltigungs-Prozessen, cit., p. 340 ss.; SCHNEIDER, Die Verbesserung des Schutzes der
Gesellschaft vor gefährlichen Sexualstraftätern, cit., p. 436 ss. KIELER, Tatbestandsprobleme der
sexuellen Nötigung, Vergewaltigung sowie des sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen, cit., p. 23, nt. 127, riporta al riguardo i risultati di numerose ricerche scientifiche condotte con metodologia statistica dak 1976 al 1997. Da esse si evince inconfutabilmente il dato che la maggioranza degli stupri sono posti in esse da persone non sconosciute, con percentuali medie di circa il 60% di autori già conosciuti alla vittima e spesso anche da lungo tempo (percentuale minima 35%, massima 76%).
214 SCHNEIDER, Vergewaltigung in kriminologischer und viktimologischer Sicht, in Festschrift für
Verso un nuovo diritto penale sessuale