La distinta tutela della libertà sessuale e dell´intangibilità sessuale nel codice penale portoghese

Volendo delineare i tratti fondamentali caratterizzanti il diritto penale sessuale portoghese, quale risultante dalla disciplina di cui al Código Penal del 1982 e dalle successive novelle legislative, è d´obbligo partire dalla già accennata bipartizione del bene giuridico sessualmente rilevante in libertà sessuale (Cap. V, Sez. I) e intangibilità sessuale (Cap. V, Sez. II).

In realtà, volendo tradurre letteralmente l´intitolazione della Sez. II del Cap. V del Código Penal, cioè Crimes contra a autodeterminação sexual, la rubrica precisa sarebbe “Crimini contro la autodeterminazione sessuale”, ma basta una semplice lettura delle sei fattispecie criminose ivi previste per privilegiare la traduzione ´logica´ “Crimini contro l´intangibilità sessuale”. La totalità dei reati ivi previsti, infatti, concerne aggressioni, abusi sessuali o altri illeciti concernenti la prostituzione e la pornografia, aventi come vittime solo ed esclusivamente dei minori, di 14 o al limite 16 anni per le fattispecie di diritto penale sessuale in senso stretto – “Abuso sessuale di bambini” (art. 172°), “Abuso sessuale di minori dipendenti” (art. 173°) e “Atti sessuali con adolescenti” (art. 174°) – e di anni 18 per i crimini inerenti al diritto penale sessuale in senso lato223. In relazione agli infraquattordicenni, invero, cui è negata – sia in Portogallo, sia in tutti gli altri ordinamenti europei – la possibilità ´giuridica´ di porre in essere interrelazioni sessuali, si ritiene preferibile parlare di ´intangibilità sessuale´ o al limite di ´libertà sessuale negativa´, mentre non appare totalmente appropriato il riferimento all´autodeterminazione sessuale in contrapposizione alla libertà sessuale dei maggiorenni. Analoghe considerazioni, poi, possono essere estese ai minori infrasedicenni o

223 _{Trattasi dei reati di “Ricorso alla prostituzione di minori” (art. 174° Código Penal Portugues),}

“Lenocinio di minori” (art. 175°) e “Pornografia minorile” (art. 176°). In argomento v. ARAÚJO, Crimes

sexuais contra menores, Coimbra 2005; LEAL-HENRIQUES/SIMAS SANTOS, Artt. 174° e ss., in

Código Penal Anotado, III ed., Lisboa, 2000; MAIA GONÇALVES, Artt. 174° e ss., in Código Penal

Português Anotado e Comentado, XVIII ed., Coimbra, 2007; MOURAZ LOPES, Os crimes contra a

liberdade e autodeterminção sexual no Código Penal, 4° Edição, Coimbra, 2008, p. 143 ss.; PIZARRO DE ALMEIDA/VILALONGA/PATRÍCIO, Artt. 174° e ss., in Código Penal Anotado, Coimbra, 2003.

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infradiciottenni (a seconda delle fattispecie), per i quali si può asserire che la normativa penale portoghese ritagli determinati spazi di ´intangibilità sessuale´224.

Sotto il profilo storico, il diritto penale sessuale portoghese è stato caratterizzato anch´esso da quella tumultuosa evoluzione che ha caratterizzato gran parte del diritto penale sessuale in Europa negli ultimi decenni (supra, Cap. II, Sez. I, § 2.1.1.).

Una volta caduta la cinquantennale dittatura con la c.d. “Rivoluzione dei Garofani” del 25 aprile 1975, ed emanata nel 1976 la nuova Costituzione democratica, appariva stridente, sotto numerosi profili, il contrasto tra la disciplina penale sessuale contenuta nel vecchio Código Penal del 1886 e il nuovo sistema di valori e principi consacrato nella Carta fondamentale portoghese. In particolare l´individuazione del bene giuridico nella moralistica e obsoleta “onestà dei costumi” (honestidade), l´incriminazione dell´adulterio e dei rapporti omossessuali consensuali apparovano stridere inaccettabilmente con la nuova sensibilità giuridica e con l´evoluzione portoghese dei costumi di fine novecento225.

Il legislatore ´codicista´ del 1982, in risposta alle molteplici sollecitazioni provenienti dalla società e dai giuristi lusitani dell´epoca, eliminava ogni riferimento alla “onestà dei costumi”, privando nel contempo della stigma di illiceità penale le condotte adulterine e gran parte delle interrelazioni sessuali consensuali omosessuali226. Sotto altri profili, invece, la disciplina penale sessuale riformata nel 1982 mostrava il permanere di evidenti sacche di ´conservatorismo´ e moralismo sessuale. In primo luogo, sebbene i reati sessuali erano inseriti in una apposita sezione intitolata “Dei crimini sessuali” (artt. 201°- 217° del testo allora vigente), la stessa sezione era configurata quale sotto-ripartizione del Cap. I, “Dei crimini contro i fondamenti etico-sociali della vita della comunità” del Titolo III “Dei crimini contro valori e interessi della vita in società” del Código penal

224 _{Sulla problematica afferente il bene giuridico tutelato nel diritto penale sessuale portoghese DIAS}

FIGUEIREDO, Crimes Contra os Costumes, in Enciclopédia Polis, I Vol., 1994; MOURAZ LOPES, Os

crimes contra a liberdade e autodeterminção sexual no Código Penal, cit., p. 14 ss.; RAPOSO, Da

moralidade à liberdade: o bem jurídico tutelado na criminalidade sexual, in Liber Discipulorum para

Jorge Figueiredo Dias, Coimbra, 2003.

225 _{É interessante e curioso notare che, in un raffronto con il nostro paese, mentre in Portogallo si è}

proceduto con quattordici anni di anticipo rispetto all´Italia (1982 contro 1996) all´inserimento dei reati sessuali tra quelli contro la persona, al contrario si è avuta solo con netto ritardo la depenalizzazione dell´adulterio (1982, mentre nel nostro paese ciò si è avuto sin dal 1968 con la sentenza della Corte Cost. n. 126) e degli atti omossessuali consensuali (addirittura la rasidua fattispecie di atti omosessuali con adolescenti è stata abolita solo nel 2007, mentre nel nostro codice penale del 1930 non è mai stata prevista l´incriminazione degli atti omossessuali consensuali quale autonomo reato sessuale).

226 _{A tal proposito v. MOTA, Dos Crimes Sexuais, in Revista do Ministério Público, Ano 4°, Vol. 14,}

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1982. Si palesavano invero, attraverso i riferimento ad interessi etici della società globalmente considerata, delle chiare incongruenze rispetto alla necessaria caratterizzazione dei reati in esame come reati contro il bene individuale e personalistico della libertà sessuale. Tali incongruenze, inoltre, non investivano solo il profilo formale delle intitolazioni delle sotto-ripartizioni del codice, ma anche quello sostanziale della disciplina di alcuni dei reati sessuali, come emerge ad esempio dalla constatazione della permanenza di un ampio novero di ipotesi criminose incentrate sull´offesa al “pubblico pudore”227_.

Trascorsi 13 anni, tali lacune e limiti della disciplina originaria del codice lusitano del 1982 vengono in gran parte ´corrette´ dalla revisione legislativa del Código Penal operata con il Decreto-Lei n° 48/95 del 15 marzo 1995. Tale novella legislativa assume per la prima volta la libertà e l´intangibilità sessuale quali beni giuridici fondamentali tutelati dal diritto penale sessuale portoghese, introducendo la bipartizione ancora vigente tra le due sezioni del capitolo V (cui si aggiunge una terza contenente disposizioni generali)228.

La scelta di attribuire autonoma rilevanza alle aggressioni sessuali consensuali ai danni di minori è condivisa dalla dottrina lusitana, la quale valorizza tale scelta anche nell´ottica di un´ ottimizzata funzione repressiva e general-preventiva del diritto penale nei confronti della dilagante piaga della pedofilia229.

227 _{MOURAZ LOPES, Os crimes contra a liberdade e autodeterminção sexual no Código Penal,, cit., p.}

14, il quale osserva al riguardo come “se il codice del 1982 superò il concetto di ´crimini contro la onestà morale” (...), la concretizzazione di ciò che deve essere effettivamente il bene giuridico da proteggere con i crimini in questione – la libertà sessuale – non avvenne integralmente con tale corpus normativo. Si considerino i casi dei crimini di attentato al pudore, oltraggio pubblico al pudore e oltraggio al pudore altrui, che non procedevano ad una determinazione legislativa del concetto di pudore, e con tale lacuna normativa davano adito al ricorso, in sede applicativa, al riferimento a valutazioni di carattere morale. E ancora più ´flagrante´ era il caso dell´ esibizionismo, ove si consacrava espressamente la moralità sessuale come elemento centrale della fattispecie”.

228 _{Sul punto NATSCHERADETZ, O Direito Penal Sexual, seu Conteúdo e Limites, Coimbra, 198, p. 153,}

osserva, in relazione ai delitti contro la intangibilità sessuale, che “con la criminalizzazione delle suddette condotte non si pretende tutelare uno standard di comportamento sessuale o proteggere una determinata tipologia di soggetti, ma piuttosto tutelare e proteggere una volontà individuale ancora insufficientemente sviluppata e appena parzialmente autonoma rispetto agli abusi che su di essa pone in essere l´agente, approfittandosi della immaturità del minore per la realizzazione di atti sessuali bilaterali”.

229 _{Cfr. MOURAZ LOPES, Os crimes contra a liberdade e autodeterminção sexual no Código Penal,, cit.,}

p. 16, il quale evidenzia come in tal modo “si riconosce implicitamente il diritto alla sessualità come diritto a tutelare e proteggere, nell´ambito del diritto alla libertà individuale, non solo la sessualità ´matura´, ma altresì la sessualità nella fase iniziale o di sviluppo, che, per le caratteristiche sue proprie, è carente di tutela giuridica. Si tenga presente che i perturbamenti fisici o psicologici che un precoce inizio delle attività sessuali (siano o non siano violente o consentite) può provocare, sono fatti e motivi di per sè sufficienti ai fini di una tutela giuridica configurata in questi termini”.

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Una volta operata tale sostanzialmente mutamento del bene giuridico tutelato, il legislatore del 1995 procede ad una revisitazione della struttura e della tipologia delle fattispecie criminali sessuali ad esso coerente: vengono perciò introdotti nuovi reati (quali la coazione sessuale e la frode sessuale), aboliti altri oramai non più accettabili nel nuovo contesto socio-giuridico (come l´attentato al pudore o l´oltraggio al pudore altrui), e si procede ad una riformulazione in senso personalistico-individuale di quasi tutti i residui crimini sessuali.

I tratti fondamentali del diritto penale sessuale portoghese si conservano così praticamente immutati (salvo le limitate modificazioni conseguenti alle Lei n° 65/98 e 99/2001) fino al 2007, quando il Parlamento di Lisbona approva l´importante Lei n° 59/2007 del 4 settembre 2007, con la quale si procede ad un´ampio restyling formale del capitolo V ed alla riscritturazione di gran parte delle ipotesi criminose ivi contemplate. Con la menzionata legge si procede, tra l´altro, all´eliminazione dei residui aspetti anacronistici della disciplina penale sessuale (con la depenalizzazione degli atti omosessuali tra adolescenti) ed a un´ulteriore ampliamento della tutela penale sessuale dei minori con l´introduzione dei nuovi crimini di “Ricorso alla prostituzione minorile” (art. 174° Código Penal) e “Pornografia minorile” (art. 176°).

Con la riforma del 2007 la normativa penale sessuale del Portogallo ha conseguito l´assetto attualmente vigente.

Oltre alla bipartizione del bene giuridico protetto già esaminata e la particolare tutela riservata alla sessualità minorile, tala disciplina si caratterizza, nei suoi tratti fondamentali, per la netta distinzione tra le condotte di aggressione sessuale ´diretta´ (“Coazione sessuale” e “Stupro”), e le condotte di aggressione sessuale ´indiretta´ o di abuso sessuale (“Abuso sessuale di persona incapace di resistere e di persona internata” e “Frode sessuale”), alla quale corrisponde una netta differenziazione delle cornici edittali. I livelli sanzionatori, inoltre, appaiono contraddistinti, rispetto ad altre legislazioni, quali in particolare quella francese e soprattutto inglese, da una relativa – e per certi aspetti criticabile – ´mitezza´230_{. Un´aspetto invece sicuramente positivo, in gran parte}

conseguito attraverso le novelle legislative del 1995 e del 2007, è dato dalla

230 _{A titolo esemplificativo la pena massima detentiva, salvo aggravanti per una congiunzione carnale di}

anni 2 se fraudolenta (“Fraude sexual,” art. 167° Código Penal,) e di anni 8 se violenta (“Violação”, art. 164° Código Penal), mentre l´art. 222-23 (“Viol”) del Code pénal francese prevede un massimo di anni 15 per la congiunzione carnale violenta, e l´art. 1 (“Rape”) del Sexual Offences Act 2003 inglese contempla per la medesima condotta addirittura il carcere a vita come pena massima.

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semplificazione del quadro normativo attuata mediante una tecnica di tipizzazione sintetica e non casistica. Il legislatore portoghese è invero riuscito a conservare l´irrinunciabile discriminazione sanzionatoria tra sopraffazioni sessuali di differente entità – rafforzata dalla restrizione del novero degli atti sessuali penalmente rilevanti – attraverso la previsione di due soli crimini di aggressione sessuale ´diretta´ e tre di aggressione ´indiretta´ o abuso sessuale231.

231 _{Al riguardo v. infra, rispettivamente Cap. II, Sez. IV, § 2.4.2. e Cap. II, sez. V, §§ 2.5.2.1. ss..V. inoltre}

le notazioni al codice penale aggiornate alla Lei n° 59/2007 di MAIA GONÇALVES, Artt. 163° e ss., in

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2.2.3. Rigore sanzionatorio e ´onnicomprensività´ dei mezzi di costrizione