La nuova modalità costrittiva, c.d ´Ausnutzungsvariante´, tra tentennamenti applicativi e problemi di differenziazione rispetto alla

fattispecie di cui al § 179 StGB

L’esame degli orientamenti tendenzialmente restrittivi della giurisprudenza tedesca in tema di costrizione sessuale violenta o minacciosa ex § 177 Abs. I nr. 1 e 2 StGB, rende chiara la ratio dell’introduzione, al nr. 3 dello stesso comma, di un’ulteriore ‘variante’ costrittiva (c.d. Ausnutzungsvariante) ad opera della 33. StAeG del 1° luglio 1997, consistente nell’ “approfittare di una situazione nella quale la vittima si trova indifesa alla mercé dell’agente”.

Il legislatore tedesco ha infatti deciso – a seguito di un quasi ventennale dibattito406 – di accostare alle due tradizionali modalità di costrizione sessuale una terza ‘opzione’ incriminatrice. Egli intendeva, con tale Ausnutzungsvariante, conseguire una tutela maggiormente incisiva della libertà sessuale colmando alcune ‘lacune punitive’

(Strafbarkeitslücken) derivanti appunto dalla rigorosa prassi applicativa del BGH in tema di costrizione sessuale violenta e minacciosa407. In stretta connessione con tale proposito, si è perseguito quello di rafforzare la tutela giuridica, già predisposta dal reato di “Abuso sessuale di persone incapaci di resistere” ex § 179 StGB408, delle persone in condizioni di minorazione fisica o psichica non assoluta 409.

In particolare, stando ai lavori parlamentari, si è ritenuto necessario sancire espressamente la punibilità di aggressioni sessuali in cui, difettando una violenza o una

406 _{Per approfondire la tematica, infra Cap. II, Sez. II, §§ 2.2.1.1. e 2.2.1.2. Nella dottrina d´oltralpe v.}

FROMMEL, Zaghafte Versuche einer Reform der sexuellen Gewaltdelikte, in KJ, 1996, p. 164 ss.; JANSSEN, Aus der Rechtssprechung des BGH zu materiellrechtlichen Fragen des Sexualstrafrechts, in

NStZ RR, 1998, p. 321 ss.; SICK, Die sexuellen Gewaltdelikte oder: Der Gegensatz zwischen

Verbrechensempirie und Rechtswirklichkeit, in MschrKrim, 1995, p. 281 ss.

407 _{Concordano unanimemente in tal senso dottrina (v. FROMMEL, § 177 StGB, in}

Kindhäuser/Neumann/Päffgen, Nomos Kommentar StGB, 3. Auflage, Baden Baden, 2006, Rn. 8; KIELER, Tatbestandsprobleme der sexuellen Nötigung, Vergewaltigung sowie des sexuellen Missbrauchs

widerstandsunfähiger Personen, cit., p. 135 ss.; WOLTERS/HORN, § 177 StGB, in Rudolphi/Horn/Guenther/Samson, SK – StGB, 68. Lieferung, Rn. 1) e giurisprudenza (v BGH, 20 ottobre 1999 – 2 StR 248/99, in NJW, 2000, p. 1048 ss.; BGH, 27 marzo 2003 – 3 StR 446/02, in NStZ, 2003, p. 533 ss.).

408 _{Su tale fattispecie criminosa v. infra Cap. II, Sez. V, § 2.5.1.2.}

409 _{V. BT-Drs. (lavori parlamentari del Bundestag tedesco), 13/7663, p. 4; v. anche HERMANN KOLB,}

Die Systematik der sexuellen Gewalt- und Missbrauchdelikte nach den Reformen 1997, 1998 und 2004,

cit., p. 19; LENCKNER, § 177 StGB, in Schoenke/Schroeder, Strafgesetzbuch, 27. Auflage, cit., Rn. 8; in giurisprudenza BGH, 27 marzo 2003 – 3 StR 446/02, cit.

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minaccia grave (v. supra), la vittima rinunci a resistere in quanto versante in una condizione di minorata difesa tale che ogni reazione le appaia inutile, oppure caso in cui la vittima stessa sia immobilizzata dal terrore di azioni violente del suo aggressore410.

A sostegno dell’utilità – e dell’equiparazione sanzionatoria alle aggressioni sessuali violente o minacciose – della nuova modalità di costrizione sessuale di cui al § 177 Abs. I nr. 3, si è fatto riferimento a una pluralità di autorevoli ricerche di psicologi, sociologi, criminologi e vittimologi. Tali indagini hanno dimostrato che spesso, di fronte ad approcci sessuali in contesti ambientali o relazionali coartanti, le vittime tendono ad essere paralizzate, non riuscendo in molti casi a reagire neanche verbalmente all’aggressione411. Sotto il profilo eziologico la spiegazione è, nella maggioranza di casi, il fenomeno della c.d. ‘immobilità tonica’, consistente in un blocco totale riflesso del sistema motorio, che si è riscontrato anche in numerose specie animali in presenza di fattori situazionali coartanti particolarmente intensi412. Si è inoltre riscontrato univocamente che una resistenza vigorosa porta ad una brutalizzazione dell’aggressione con un aumento esponenziale del rischio di gravi lesioni o di morte della vittima413, e lo stesso vale – in misura minore – per il caso di urla della stessa414.

Se quindi appare – sotto il profilo politico-criminale – ampiamente ragionevole l’introduzione della nuova fattispecie costrittiva, sotto un profilo tecnico-giuridico emerge immediatamente, ad una prima lettura della nuova fattispecie normativa, l’ indubbia eterogeneità che caratterizza il concetto di ‘approfittare di una situazione nella

410 _{Così BT-Drs., 13/7324, p. 6.}

411 _{HARBECK, Probleme des Einheitstatbestandes sexueller Nötigung/ Vergewaltigung, Baden Baden,}

2001, p. 101; HERMANN KOLB, Die Systematik der sexuellen Gewalt- und Missbrauchdelikte nach den

Reformen 1997, 1998 und 2004, cit., p. 17; MILDERBERGER, Schutzlos, hilflos, widerstandunfähig, cit., p. 35.

412 _{Così HARBECK, Probleme des Einheitstatbestandes sexueller Nötigung/ Vergewaltigung, cit., p. 101;}

HERMANN KOLB, Die Systematik der sexuellen Gewalt- und Missbrauchdelikte nach den Reformen

1997, 1998 und 2004, cit., p. 17; MILDERBERGER, Schutzlos, hilflos, widerstandunfähig, cit., p. 35. Il fenomeno, stando a questi Autori, si traduce, per le vittime di aggressioni sessuali, in un blocco dei movimenti corporei, nell’incapacità di urlare, in una chiusura degli occhi, tremori diffusi su tutto il corpo, e in una riduzione della frequenza dei battiti cardiaci con contemporaneo incremento della temperatura corporea e della frequenza respiratoria. Si ha perciò una perdita delle energie, sia fisiche che psichiche, necessarie a opporre quella consistente resistenza che appare sostanzialmente richiesta dalla giurisprudenza (analizzata supra) concernente la costrizione sessuale violenta ex § 177 Abs. I nr. 1 StGB.

413 _{HERMANN KOLB, Die Systematik der sexuellen Gewalt- und Missbrauchdelikte nach den Reformen}

1997, 1998 und 2004, cit., p. 17; MILDERBERGER, Schutzlos, hilflos, widerstandunfähig, cit., p. 36.

414 _{HERMANN KOLB, Die Systematik der sexuellen Gewalt- und Missbrauchdelikte nach den Reformen}

1997, 1998 und 2004, cit., p. 17; SICK, Sexuelles Selbstbestimmungsrecht, cit., p. 119. Quest’ultima Autrice evidenzia come le urla della vittima creino in numerosi casi uno stato di panico nell’autore, il quale tende a perdere il controllo emotivo e nervoso della situazione, con accentuati rischi di ‘escalation’ violenta dell’aggressione.

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quale la vittima si trova indifesa alla mercé dell’agente’ rispetto ai tradizionali concetti di violenza e minaccia415. Trattasi infatti, all’evidenza, di una nozione complessa che unisce in sé una pluralità di elementi ermeneuticamente distinti, da ricostruire sulla base di parametri prettamente normativi. Occorrerà pertanto precisare, quanto meno, cosa si intende per ‘approfittamento’, per ‘situazione nella quale la vittima si trova indifesa’(minorata difesa), ed infine chiarire quali sono i comportamenti dannosi dell’agente cui deve essere esposta la persona offesa per potersi concludere che la stessa è ‘alla mercè’ di quest’ultimo.

Seguendo lo stesso modello di approfondimento utilizzato nel paragrafo precedente in relazione alla costrizione sessuale violenta e minacciosa – e accordando pertanto rilievo preminente al diritto vivente ‘forgiato’ dalle pronunce giurisdizionali – occorre partire dalla constatazione che, nel primo triennio successivo all’introduzione della

Ausnutzungsvariante (1997-1999), l’innovativa previsione è stata sostanzialmente ‘ignorata’ dalla giurisprudenza, sia di legittimità che di merito. In particolare, uno studio commissionato dal Governo tedesco416al fine di verificare i margini di residuale applicazione della fattispecie abusiva succitata (§ 179 StGB) a seguito dell’introduzione dell’Ausnutzungsvariante, ha mostrato – contrariamente alle attese – la tendenza giurisprudenziale ad applicare, talvolta erroneamente, la più mite fattispecie abusiva ex § 179 in luogo della costrizione sessuale ex § 177 Abs. I nr. 3 StGB417.

Negli anni successivi (la prima pronuncia significativa del BGH è dell’ottobre 1999418) gli organi giudicanti d’oltralpe hanno iniziato a sfruttare le potenzialità applicative offerte da questa nuova modalità tipizzata di costrizione sessuale. Se peraltro su alcuni elementi della fattispecie si sono consolidati, nella giurisprudenza di legittimità, orientamenti interpretativi chiari e uniformi, sotto altri profili ermeneutici si sono originati netti contrasti interpretativi.

415 _{In tal senso, tra gli altri, FISCHER, Sexuelle Selbstbestimmung in schutzlose Lage, in ZStW, 2000, p. 75}

ss; LENCKNER, § 177 StGB, in Schoenke/Schroeder, Strafgesetzbuch, 27. Auflage, cit., Rn. 8.

416 _{Rapporto del Bundesjustizministerium – Referat II A 2 – del 13 marzo 2000 riguardante il § 179 StGB.}

A riguardo un’approfondita analisi è proposta da OBERLIES, Selbestbestimmung und Behinderung, in

ZStW, 2002, p. 134 ss.

417 _{OBERLIES, Selbestbestimmung und Behinderung, cit., p. 135 ss. L’Autrice cita una serie di fattispecie}

concrete particolarmente significative, ad esempio (p. 138) il caso di una vittima narcotizzata che, durante l’aggressione sessuale, si era risvegliata dal sonno, e, malgrado avesse tentato di allontanare l’aggressore, non era stata in grado di opporsi efficacemente a causa del suo stato di stordimento. A differenza del precedente stato di completa incoscienza, tale stato di stordimento sicuramente non configura quella totale incapacità di formare una volontà contraria richiesta ai sensi del § 179 StGB.

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Iniziando dall’esegesi del concetto di condizione di minorata difesa (“situazione nella quale la vittima è indifesa”), essa – in dottrina e soprattutto in giurisprudenza – non ha dato luogo a contrasti, essendosi accolta l’elaborazione relativa all’affine concetto di cui al § 237 StGB, norma abrogata proprio a seguito dell’introduzione della

Ausnutzungsvariante419. Per minorata difesa s’intende, infatti, una situazione nella quale le possibilità di difesa e protezione della vittima sono ridotte in una misura tale da non costituire ostacoli rilevanti all’aggressione dell’agente420.

In concreto possono fondare una situazione di minorata difesa sia circostanze ambientali/oggettive che circostanze soggettive concernenti la persona della vittima o l’interrelazione autore/vittima, le quali – secondo una recente sentenza del BGH – vanno valutate nella loro complessiva interazione e non singolarmente421. Esemplificando alcune tipologie di circostanze ravvisate nella prassi, in primo luogo viene in rilievo, tra quelle ambientali/oggettive, la conduzione della vittima in un luogo isolato in cui la stessa non può sperare nella presenza di terze persone422, ed in secondo luogo la compresenza di autore e vittima in un luogo chiuso privo di vie di fuga423. Avendo riguardo invece alle circostanze soggettive, si possono esemplificare l’età della

419 _{La fattispecie incriminatrice suddetta, che incriminava il rapimento a scopo sessuale con la reclusione}

fino a 5 anni, prevedeva tra i suoi requisiti che la vittima venisse posta in una condizione hilflos (che indica letteralmente l’assenza di possibilità di aiuto/soccorso), del tutto analoga alla situazione schutzlos (che indica l’assenza di possibilità di protezione) di cui al § 177 Abs. I n. 3 StGB.

420 _{Così BGH, 3 novembre 1998 – 1 StR 521/98, in NJW, 1999, p. 369; BGH, 20 ottobre 1999 – 2 StR}

248/99, cit.; BGH, 26 agosto 2005 – 3 StR 260/05, in NStZ, 2006, p. 165. In letteratura v. FISCHER,

Sexuelle Selbstbestimmung, cit., p. 82 ss.; MILDERBERGER, Schutzlos, hilflos, widerstandunfähig, cit., p. 53; RENZIKOWSKI, Das Sexualstrafrecht, cit., p. 379.

421 _{BGH, 25 gennaio 2006 – 2 StR 345/05, in NStZ, 2006, p. 395, con nota di RENZIKOWSKI, p. 397.}

L’Autore rimarca come la pronuncia in questione tenda a contrastare quella giurisprudenza (da ultima BGH, 1 luglio 2004 – 4 StR 229/04, in NStZ, 2005, p. 267) per cui, nel caso la minorata difesa si fondi su condizioni personali della vittima, occorrerebbero degli accertamenti maggiormente rigorosi da parte del giudice di merito per ravvisare una ‘schutzlose Lage’.

422 _{Tale evenienza rappresenta il paradigma tipico cui si è ispirato il legislatore nella redazione della norma}

in questione, come emerge dai lavori preparatori: v. BT-Drs., 13/7324, p. 6. In giurisprudenza v. BGH, 28 gennaio 2004 – 2StR 351/03, in NStZ, 2004, p. 440; BGH, 14 febbraio 2005 – 3 StR 230/04, in NStZ, 2005, p. 380. Per quanto riguardo poi il possibile intervento di terzi si è precisato (KIELER,

Tatbestandsprobleme, cit., p. 149 ss.), che non basta la loro presenza fisica nei pressi del luogo dell’aggressione, ma occorre che gli stessi siano anche capaci e intenzionati ad intervenire contro il soggetto agente.

423 _{E’ peraltro da rimarcare come la mera compresenza esclusiva di due persone nello stesso luogo non dia}

luogo automaticamente a una situazione di minorata difesa, essendo le circostanze concrete che accompagnano tale isolamento a consentirne una tale qualificazione. In tal senso BGH, 1 luglio 2004 – 4 StR 229/04, cit.; in letteratura v, FISCHER, § 177 StGB, in Fischer/Schwarz/Dreher, Strafgesetzbuch und

Nebengesetze, 54. Auflage, cit., Rn. 29; FROMMEL, § 177 StGB, in Kindhäuser/Neumann/Päffgen,