Il concetto di Sexuelle Handlung nell´ordinamento penale tedesco

La selezione – e differenziazione sanzionatoria, di cui ci si occuperà nel prossimo paragrafo e nei successivi – delle interrelazioni sessuali incriminate rappresenta un ´onere´ fondamentale e imprescindibile per ogni legislatore penale che debba intervenire in materia sessuale. Tale selezione è indispensabile, invero, ai fini di una compiuta (e non meramente apparente) tipizzazione delle fattispecie penali sessuali, in assenza della quale si riverserebbe sui giudici la responsabilità politico-criminale di individuare i criteri generali di individuazione dei comportamenti sessualmente rilevanti, travalicando palesemente quella – allo stato attuale irrinunciabile, soprattutto nei reati sessuali – funzione di concretizzare ed interpretare la legge con riferimento ai casi concreti.

In riferimento alla problematica dell´individuazione e descrizione dei comportamenti umani destinatari del ´crisma penale della sessualità´, il diritto penale tedesco ha vissuto (con venti anni di anticipo circa) un percorso ´ius-evolutivo´ del tutto simile a quello italiano, ove la eticizzante ed antiquata nozione di “atti di libidine” è stata soppiantata dalla più moderna locuzione “atti sessuali”, introdotta dalla l. n° 66 del 15 febbraio 1996247.

In Germania, difatti, quasi tutti i reati sessuali, originariamente ricompresi sistematicamente tra i “Delitti e contravvenzioni contro la moralità pubblica”

(“Verbrechen und Vergehen wider die Sittlichkeit”), erano incentrati – fino al 1974 – sugli obsoleti e moralistici concetti di “Unzucht” (lussuria, fornicazione) e, segnatamente, ”unzüchtigen Handlungen” (atti lussuriosi)248. Le suddette nozioni, che focalizzavano l´attenzione legislativa – analogamente ai nostri previgenti “atti di libidine” – sulla depravazione e sulle finalità moralmente riprovevoli del soggetto

247 _{V. supra Cap. I, Sez. II, § 1.4.2.1.}

Verso un nuovo diritto penale sessuale

attivo, sono state definitivamente espunte dai principali reati sessuali dell´ordinamento tedesco ad opera della 4° Strafreformgesetz del 27 novembre 1973, la quale ha oltretutto convertito il precedente bene giuridico di riferimento “moralità pubblica” nel più adeguato “libertà di autodeterminazione sessuale”249.

L´ importante novella legislativa del 1974 ha tipizzato i nuovi reati contro l´autodeterminazione sessuale incentrandoli sulla affatto differenziata nozione di

”Sexuelle Handlungen” (atti sessuali), il cui compimento con, da, su o di fronte alla vittima è richiesto ai fini dell´avveramento delle fattispecie criminose in materia sessuale250.

Il legislatore teutonico ha peraltro deciso di introdurre una norma definitoria, il § 184f StGB, al fine di orientare il giudice nell´arduo compito di concretizzare sul piano applicativo il contenuto del concetto di “atti sessuali”. La sunnominata norma dispone al riguardo che “ai sensi di legge si intendono ´atti sessuali´ solo quelli che, con riguardo ai beni giuridici rispettivamente tutelati (nds: dalle varie fattispecie), siano di rilevante gravità”.

Il § 184f del codice teutonico, in realtà, non fornisce una vera e propria definizione di “atti sessuali”, bensì dispone unicamente che, tra di essi, assumano rilevanza penale sessuale soltanto quelli di una certà gravità, ed al riguardo introduce il parametro del bene/oggetto giuridico specifico rispettivamente tutelato da ciascuna delle singole incriminazioni imperniate sugli “atti sessuali”251.

249 _{Sul punto v. FISCHER, § 184f, in Fischer/Schwarz/Dreher, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 55.}

Auflage, Muenchen, 2008, rn. 1 ss.; GÖSSEL, Das neue Sexualsfrafrecht, Berlin, 2005, p. 13 ss.; LACKNER/KÜHL, § 184f StGB, in LACKNER/KÜHL, Strafgesetzbuch Kommentar, 26. Auflage, München, 2007, rn 1 ss.; LAUBENTHAL, Sexualstraftaten: die Delikte gegen die sexuelle

Selbstbestimmung, Heidelberg, 2000, p. 19 ss.; WOLTERS/HORN, § 184f. StGB, in RUDOLPHI/HORN/GUENTHER/ SAMSON, SK – StGB, 68. Lieferung, Muenchen, 2007, rn 1 ss.

250 _{Entrando più nel dettaglio, sul concetti di “Sexuelle Handlungen“ s´incentrano – relativamente alle}

incriminazioni di diritto penale sessuale in senso stretto ancora vigenti – i §§ 174 (Abuso sessuale di persone sottoposte alla propria tutela), 174a (Abuso sessuale di detenuti, persone sottoposte a custodia o di malati e persone bisognose di assistenza in istituti), 174b (Abuso sessuale mediante sfruttamento di una carica pubblica), 174c (Abuso sessuale mediante sfruttamento di un rapporto di consulenza, cura o assistenza), 176 (Abuso sessuale di minore degli anni quattordici), 176a (Abuso sessuale aggravato di minorenne), 176b (Abuso sessuale di minorenne con esito mortale), 177 (Costrizione sessuale, Stupro), 178 (Costrizione sessuale e Stupro con esito mortale), 179 (Abuso sessuale di persona incapace di resistere), 180 (Determinazione di minorenne al compimento di atti sessuali) e 182 (Abuso sessuale di adolescenti) dello Strafgesetzbuch tedesco.

251 _{Concordano in tal senso, tra gli altri, v. FISCHER, § 184f, in Fischer/Schwarz/Dreher, Strafgesetzbuch}

und Nebengesetze, cit., rn. 1 ss.; LAUBENTHAL, Sexualstraftaten: die Delikte gegen die sexuelle

Selbstbestimmung, cit., p. 19; WOLTERS/HORN, § 184f StGB, in RUDOLPHI/HORN/GUENTHER/ SAMSON, SK – StGB, cit., rn 1.

Verso un nuovo diritto penale sessuale

In tale contesto edittale, l´interprete è costretto a compiere una duplice operazione ermeneutica. Anzitutto, deve determinare i criteri di individuazione della sessualità delle condotte umane, cioè per stabilire quando si è effettivamente in presenza di un “atto sessuale” e quando invece no. In seconda battuta, una volta delimitata la categoria degli atti sessuali, deve successivamente identificare i parametri in base ai quali restringere ulteriormente la stessa, onde inquadrare l´ulteriore sottoinsieme “atti sessuali di rilievo”: al riguardo sarà obbligato ad avvalersi della considerazione dello specifico oggetto di tutela della singola fattispecie. É bene soffermarsi sul punto: il sottoinsieme “atti sessuali di rilievo”, per espresso dettato legislativo, deve essere diverso per ogni singolo reato, o meglio, per ogni singolo gruppo omogeneo di ipotesi criminose sessuali caratterizzate dal medesimo ´bene giuridico specifico´. Occorre precisare ´specifico´ in quanto tutte le incriminazioni cui fa riferimento il § 184f StGB sono accomunate dall’ essere offensive del bene giuridico ´generico´ “libertà di autodeterminazione sessuale”. È possibile purtuttavia, con riguardo all´oggetto giuridico tutelato, differenziare prima di tutto le fattispecie offensive dell´autodeterminazione sessuale intesa come libertà sessuale (negativa= libertà di non relazionarsi sessualmente se non si è consenzienti) da quelle offensive dell´autodeterminazione sessuale intesa come intangibilità sessuale (´libertà´ di non relazionarsi sessualmente con nessuno a prescindere dal consenso). In aggiunta, si consideri che taluni gruppi di reati tendono a tutelare ulteriori beni giuridici “accessori”, quali ad esempio la regolare crescita psico-fisica dei minori, il regolare sviluppo psichico dei soggetti affetti da malattie mentali ecc.252

Iniziando dagli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali sui parametri di individuazione della natura sessuale “generica” di un atto ai sensi delle previsioni incriminatrici in materia sessuale, è da rilevare come sussiste un generale consenso sul fatto che – a seguito dell´eliminazione di ogni riferimento legislativo a concetti ´soggettivamente orientati´ (sulle pulsioni del reo) come quello di “atti lascivi” – una condotta, per essere qualificata “atto sessuale” deve presentare già nella sua materialità

252 _{Analog. FISCHER, § 184f, in FISCHER/SCHWARZ/DREHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze,}

cit., rn. 5 ss.; GÖSSEL, Das neue Sexualsfrafrecht, cit., p. 18 ss.; LACKNER/KÜHL, § 184f StGB, in LACKNER/KÜHL, Strafgesetzbuch Kommentar, cit., rn 5 ss.; LAUBENTHAL, Sexualstraftaten: die

Delikte gegen die sexuelle Selbstbestimmung, cit., p. 23 ss.; WOLTERS/HORN, § 184f. StGB, in RUDOLPHI/HORN/GUENTHER/ SAMSON, SK – StGB,cit., rn 10 ss.

Verso un nuovo diritto penale sessuale

una connotazione di carattere sessuale253. In assenza di una caratterizzazione oggettiva ´sessualmente orientata´ una condotta umana non può dunque, ad avviso della dominante dottrina e giurisprudenza d´ oltralpe, essere qualificata quale “atto sessuale” unicamente in considerazione dell´intento sessuale soggettivamente presente nel suo autore.

Ciò rilevato, va all´uopo sottolineato che nè nelle sentenze della Corte Suprema di Germania (Bundesgerichtshof, abbreviato BGH), nè soprattutto nelle opere dottrinali, si rinvengono costruzioni ermeneutiche di carattere generale dirette a specificare in cosa consista la “connotazione sessuale oggettiva” (“objektiver Sexualbezug”) della condotta. Mentre invero nel nostro paese, ove il diritto penale sessuale è anch´esso incentrato sul concetto di “atti sessuali”, sono state elaborate almeno due diverse teorie dogmatiche dirette a specificare in cosa consista l´oggettività sessuale delle condotte (sintetizzando, in un caso si sono introdotti parametri anatomici, nell´altro parametri relazionali), in Germania l´esegesi del concetto di “atti sessuali” non è stata condotta al medesimo livello di approfondimento teorico, fors´anche in ragione delle minori ´oscillazioni´ interpretative in materia del BGH rispetto alla Corte di Cassazione italiana254.

Non è dato rinvenire, ad esempio, tracce di ricostruzioni ermeneutiche che operino una selezione – casistica attraverso un´elencanzione vera e propria, od astratta previa identificazione di un parametro (come ad es. quello delle “zone erogene”) – delle parti del corpo il cui toccamento si configuri come atto sessuale255.

253 _{(Il BGH= Bundesgerichtshof è l´equivalente tedesco della nostra Corte di Cassazione) In tal senso}

BGHSt. 29, p. 338; in dottrina LACKNER/KÜHL, § 184f StGB, in LACKNER/KÜHL, Strafgesetzbuch

Kommentar, cit., rn 2; LAUBENTHAL, Sexualstraftaten: die Delikte gegen die sexuelle

Selbstbestimmung, cit., p. 19; LENCKNER, § 184f, StGB, in SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER

Strafgesetzbuch Kommentar, 27. Aufl., München, 2006, Rn 6; SICK, Sexuelles Selbstbestimmungsrecht

und Vergewaltigungsbegriff, Berlin, 1993, p. 258 ss.; WOLTERS/HORN, § 184f. StGB, in RUDOLPHI/HORN/GUENTHER/ SAMSON, SK – StGB,cit., rn 10 ss.

254 _{V. supra, Cap. I, Sez. II, § 1.4.2.2. Tra i tanti Autori italiani che hanno trattato il tema v. BORGOGNO;}

Il delitto di violenza sessuale, in I reati sessuali a cura di Coppi, Torino, 2000, p. 90 ss; CADOPPI,

Commento all´art. 609-bis c.p., cit., p. 451 ss; MANTOVANI, Diritto penale. Parte speciale I, cit., p. 337 ss.; MUSACCHIO, Il delitto di violenza sessuale (art. 609 bis c.p.), Padova, 1999, p. 22 ss.; PALUMBIERI, Violenza sessuale, cit., p. 23 ss.; B. ROMANO, Delitti contro la sfera sessuale della

persona, III ed., Milano, 2007, p. 93 ss.

255 _{Trattasi dell´orientamento ´oggettivo-anatomico´ sulla nozione di atti sessuali. In dottrina esso viene}

generalmente accolto nella sua variante ´casistica´, cioè si procede ad una elencazione delle zone anatomiche del corpo umano la cui connotazione sessuale si trasferisce agli atti che sulle stesse ricadono. V. in particolare CADOPPI, Commento art. 609-bis c.p., cit., p. 466. La stessa nozione è sostanzialmente accolta da DAMINI, Sulla nozione di atti sessuali ex art. 609 bis c.p.: nuova legge, vecchia

giurisprudenza?, in Ind. Pen., 1998, p. 199 ss.; MAZZACUVA, Diritto penale. Lineamenti di parte

speciale, 1998, p. 377; TABARELLI DE FATIS, Molestie sessuali e l. n. 66/1996: un’occasione mancata,

ma forse non ancora perduta, in La violenza sessuale a cinque anni, cit., p.137; e MANTOVANI, Diritto

Verso un nuovo diritto penale sessuale

Vi sono comunque delle ´linee guida´, accolte sia in dottrina che in giurisprudenza, per una delimitazione del settore degli atti sessuali (salva l´ulteriore cernita relativa alla gravità degli stessi ex § 184f StGB). Un primo punto fermo è che, se come già visto l´intento sessuale soggettivo dell´agente non è sufficiente per connotare sessualmente una condotta che tale non è oggettivamente, tale intento non è altresì necessario, configurandosi come sessuali anche degli atti determinati esclusivamente, nell´ agente, da finalità affatto distinte (es. scherzo, vendetta ecc.)256. A tale conclusione si perviene alla luce della considerazione del dettato normativo del § 174 Abs. II Nr. 1 StGB (“Abuso sessuale di persone sottoposte alla propria tutela”), nel quale è richiesto espressamente che agli atti sessuali si accompagni la finalità di eccitare sessualmente sè od altri: ciò dimostra a contrario che negli altri casi ove tale finalità non è menzionata, la medesima non è richiesta257.

È purtuttavia necessario segnalare che vi sono degli Autori isolati i quali sembrano accordare rilevanza anche a considerazioni soggettive nella ricostruzione del concetto di “atti sessuali” (soprattutto nei casi ´ambivalenti´, quali i toccamenti di parti intime in visite mediche). Essi propongono un ampliamento della portata applicativa della sunnominata nozione, con il quale bilanciare il restringimento cui si deve procedere successivamente in sede di determinazione degli atti sessuali di “rilevante gravità”

univocamente sessuali sono tutti e soltanto gli atti di contatto fisico, al nudo o meno, con le zone – considerate dalla scienza, costume e comune modo di sentire e, quindi, nella normalitá dei casi – erogene, dell´altrui o del proprio corpo (genitali, pubiche, anali, orali, mammellari”. La giurisprudenza (v. supra Cap. I, Sez. II, § 1.4.2.3.) accoglie invece, seppur con le già accennate oscillazione e con una tendenza ad espandere l´ambito applicativo degli “atti sessuali”, la variante ´astratta´ (integrata anche talvolta con i postulati della teoria relazionale) della ricostruzione anatomica, incentrata unicamente sull´indeterminato parametro, non concretizzato, della “zona erogena”. In tal senso Cass. pen., 27 aprile 1998, Di Francia, in

Foro it., 1998, II, p. 510; Cass. pen., 30 marzo 2000, n. 1405, Delle Donne, in Giust. pen., 2000, p. 685; Cass. pen.,, 22 settembre 2004, A., in Cass. pen., 2005, p. 1171; Cass. pen., 11 gennaio 2006, n. 549, V. , in www.cittadinolex.kataweb.it.

256 _{Correttamente GÖSSEL, Das neue Sexualsfrafrecht, cit., p. 17, precisa che, sotto il profilo soggettivo}

“si deve unicamente richiedere che l´oggettiva connotazione di carattere sessuale che assume la condotta sia quanto meno oggetto della rappresentazione e volontà condizionate di cui alla forma del dolo eventuale nell´agente (nds: anche nello StGB i reati sessuali sono punibili unicamente a titolo di dolo). Non si richiede, del resto, che l´agente agisca con dolo diretto, nè tanto meno con dolo intenzionale, cioè che l´autore persegua direttamente la finalità sessuale”.

257 _{FROMMEL, 184f StGB, in Kindhäuser/Neumann/Päffgen, Nomos Kommentar StGB, 3. Auflage,}

Baden Baden, 2006, Rn 1; LACKNER/KÜHL, § 184f StGB, in LACKNER/KÜHL, Strafgesetzbuch

Kommentar, cit., rn 2; LAUBENTHAL, Sexualstraftaten: die Delikte gegen die sexuelle

Selbstbestimmung, cit., p. 19; SICK, Sexuelles Selbstbestimmungsrecht und Vergewaltigungsbegriff, Berlin, 1993, p. 258 ss.; WOLTERS/HORN, § 184f. StGB, in RUDOLPHI/HORN/GUENTHER/ SAMSON, SK – StGB,cit., rn 10 ss.

Verso un nuovo diritto penale sessuale

secondo il disposto del § 184f StGB: tutto ciò al fine di evitare un eccessivo ´deupaperamento´ del novero delle “Sexuelle Handlungen”258.

Si é poi introdotto un ulteriore parametro di valutazione per discernere il carattere sessuale o meno delle condotte ambivalenti, cioè quelle (per lo più ricadenti su zone genitali, mammellari o prossime alle stesse) le quali in astratto possono rivestire o meno significato sessuali, quali segnatamente gli atti compiuti nel corso di visite mediche (es. penetrazione di un dito in vagina da parte del ginecologo). A tal proposito si è affermato che la sessualità della condotta va ravvisata utilizzando il criterio della “valutazione complessiva del fatto da parte di un osservatore oggettivo a conoscenza di tutte le circostanze esteriori e delle finalità dell´ agente”, criterio del tutto generico che limita solo in apparenza la discrezionalità degli organi giudicanti259. Più affidabile è sicuramente, per quanto concerne il settore dei toccamenti posti in essere da medici nell´esercizio della propria professione, il rinvio alle leges artis, per cui il rigoroso rispetto delle stesse fa venir meno la natura sessuale degli atti, pur quando il medico si ecciti sessualmente nel compiere gli stessi. In applicazione di tale principio, si è ravvisato un atto sessuale nell´estensione da parte del ginecologo della visita a zone genitali della paziente in relazione alle quali non sussistevano esigenze terapeutiche, e nell´omesso utilizzo dei prescritti guanti di plastica da parte del professionista260. Si è altresì rilevato come una eventuale componente di natura oggettivamente diversa che si aggiunga a quella sessuale nel connotare la condotta non può condurre ad una valutazione ´neutra´ di quest´ ultima, nella quale andrà comunque ravvisato un atto sessuale261.

Alla luce dell´analisi degli orientamenti dei giuristi tedeschi in materia di esegesi del concetto di “atti sessuali”, non emerge chiaramente, stante la genericità e non univocità dei parametri individuati, l´effettiva estensione applicativa del concetto in esame. Ciò constatato, si rende necessario esaminare in concreto quali tipologie di comportamenti umani sono stati identificati come “Sexuelle Handlungen” da dottrina e, in particolare,

258 _{LENCKNER, § 184f, StGB, in SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER Strafgesetzbuch Kommentar,}

24. Aufl., München, 1997, Rn 9, il quale peraltro non sembra contestare la restrizione derivante dalla lettura sistematica del § 174 Abs. II Nr. 1 StGB.

259 _{In giurisprudenza v. BGH, in StrVert., 1997, p. 524 ss. In letteratura FISCHER, § 184f, in}

FISCHER/SCHWARZ/DREHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., Rn. 3; LAUBENTHAL,

Sexualstraftaten: die Delikte gegen die sexuelle Selbstbestimmung, cit., p. 21; LAUFHÜTTE, § 184c

StGB, in EBERMAYER/ BALDUS/ JESCHECK, Leipziger Kommentar, 10. Aufl., Berlin, 1988, Rn. 6.

260 _{Oberlandesgericht (OLG) Hamm, in NJW, 1977, p. 1499 ss.} 261 _{BECK, Die sexuelle Handlung, Tübingen, 1988, p. 43.}

Verso un nuovo diritto penale sessuale

giurisprudenza: sempre tenendo presente che ai fini della concreta rilevanza penale occorre anche una certa gravità, oltre che la sessualità, della condotta.

Chiaramente, non vi sono mai state discussioni sul carattere sessuale della penetrazione vaginale, orale od anale, anche attuata mediante oggetti, e sussiste un generale consenso sulla sessualità dei toccamenti degli organi genitali, del seno nella donna e dei loro contorni, e dell´imposizione non gradita di baci con la lingua262. Si è ulteriormente precisato che non è rilevante, in caso di zone genitali o mammellari e dei loro contorni, la durata del toccamento, il fatto che quest´ultima avvenga al nudo o con l´intermediazione di vestiti e la delicatezza o meno dello stesso263. Non si riscontra invece la natura sessuale negli atti di toccamento del torace (negli uomini), delle spalle, delle gambe264, dei capelli, e di regola anche nei “baci e abbracci consueti” (come quelli che ci si scambia al momento di salutarsi), anche se ricadenti su zone che in relazione al singolo soggetto possono classificarsi come ´erogene´265. In riferimento alle condotte consistenti nello strappare o togliere i vestiti ad una persona con violenza, occorre procedere ad una valutazione del contesto in cui si svolge l´azione onde desumerne l´eventuale natura sessuale266.

Una disamina induttiva dei comportamenti umani ricondotti all´alveo della sessualità dalla giurisprudenza e dalla dottrina tedesca fa sicuramente emergere una spiccata predilezione per una valutazione di fatto ´anatomica´ delle condotte ai fini della loro qualificazione come “Sexuelle Handlungen”: l´indice primario del carattere sessuale viene ad essere cioè dato dalla zona del corpo della persona offesa attinta dal soggetto agente. La considerazione del contesto intersoggettivo e delle circostanze esterne di luogo, di tempo ecc. appare invece rivestire minore rilevanza in fase di determinazione della natura sessuale delle condotte, per riassumere un ruolo centrale nella fase di selezione degli atti sessuali di maggiore gravità che ci si accinge ad analizzare.

262 _{WOLTERS/HORN, § 184f. StGB, in Rudolphi/Horn/Guenther/Samson, SK – StGB,cit., rn. 6.}

263 _{In tal senso WOLTERS/HORN, § 184f. StGB, in Rudolphi/Horn/Guenther/Samson, SK – StGB,cit., rn.}

6. In giurisprudenza cfr. BGH, in StV, 2000, p. 197 ss.

264 _{BGH, in NStZ 2001, p. 370.}

265 _{LAUBENTHAL, Sexualstraftaten: die Delikte gegen die sexuelle Selbstbestimmung, cit., p. 20.}

L´illustre Studioso di Würzburg rileva ulteriormente come difetti il carattere sessuale nella condotta di “un maestro che bacchetti l´alunno sui glutei, ove all´esterno tale comportamento appare privo di risvolti sessuali, sebbene il docente sia stato mosso dall´intento di soddisfare un istinto sessuale”.

266 _{GÖSSEL, Das neue Sexualsfrafrecht, cit., p. 16, il quale correttamente aggiunge che non costituiscono}

invece atti sessuali, con certezza, “discorsi di carattere lascivo e osceno e il mostrare fotografie o video pornografici”, qualora ad essi non si accompagnino manipolazioni del corpo della vittima.

Verso un nuovo diritto penale sessuale

Una volta accertato il carattere sessuale degli atti posti in essere dall´agente – ed ovviamente la sussistenza degli ulteriori requisiti (violenza ecc.) richiesti dalle singole incriminazioni – ciò non è ancora sufficiente per sancirne la rilevanza penale sessuale ai sensi di una delle fattispecie criminose di cui ai §§ 174 ss. StGB, essendo in più necessario che l´atto sessuale si collochi al di sopra della soglia di gravità

(Erheblichkeitsschwelle) prevista dal § 184f StGB. La norma suddetta, difatti, sancisce che le interrelazioni sessuali rilevanti sono unicamente quelle che, in riferimento ai beni giuridici rispettivamente protetti, siano di consistente gravità.

Al fine di individuare se un atto sessuale sia o meno al di sopra della soglia, la dottrina e la giuriprudenza tedesca adottano un duplice parametro, “quantitativo” l´uno

(“quantitative Komponente”) e “relativo” (“relative Komponente”), ove il secondo opera ad integrazione del primo, e non alternativamente ad esso . La prima valutazione che va compiuta, sempre in correlazione con il bene giuridico ´specifico´ alla cui tutela è volta la norma incriminatrice che si assume violata, riguarda la gravità assoluta dell´atto. All´uopo i parametri utilizzati dalla dottrina e giurisprudenza tedesca sono le modalità, l´intensità e la durata dell´interrelazione sessuale, cui si affianca la valutazione del contesto comportamentale e relazionale, e segnatamente della condotta immediatamente precedente e successiva dell´autore nonchè di eventuali vincoli sentimentali o amicali tra questi e la vittima267.

Sulla base del criterio quantitativo si può tracciare una divisione in tre fasce degli atti sessuali.

In una prima fascia si situano quelle condotte quantitativamente così gravi da non richiedere alcuna ulteriore verifica sulla base del parametro ´relativo´ onde ravvisarne la ´gravità´ richiesta dalla previsione di cui al § 184f StGB: tali sono ad esempio la

267 _{BGH, in NStZ, 1992, p. 432. In dottrina FISCHER, § 184f, in FISCHER/SCHWARZ/DREHER,}

Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., Rn. 5; LACKNER/KÜHL, § 184f StGB, in LACKNER/KÜHL,

Strafgesetzbuch Kommentar, cit., rn. 5; LAUBENTHAL, Sexualstraftaten: die Delikte gegen die sexuelle

Selbstbestimmung, cit., p. 23; cfr. anche LAUFHÜTTE, § 184c StGB, in EBERMAYER/ BALDUS/ JESCHECK, Leipziger Kommentar, cit., Rn. 10, il quale aggiunge che “ in base al criterio quantitativo sono da espungere dal novero degli atti penali sessualmente rilevanti quelle condotte che rappresentano unicamente atti impertinenti, ripugnanti, indecenti o privi di tatto o sensibilità”.

Verso un nuovo diritto penale sessuale

congiunzione carnale (vaginale, orale od anale), il toccamento – al nudo268 o meno269 –