Sezione III – In materia di rapporto di lavoro
4. La Direttiva 2010/41/UE e il suo interventismo antidiscriminatorio in materia di sicurezza sociale
Ben 24 anni dopo l’adozione della Direttiva 86/613/CEE, con la Direttiva 2010/41/UE, il lavoro autonomo ha visto iniziare quella che sarebbe dovuta essere una nuova stagione per il diritto antidiscriminatorio ad esso dedicato. Sebbene abbia, comunque, rinnovato e rilanciato l’equo trattamento fra uomini e donne che esercitano un’attività autonoma, questa direttiva, per usare le parole di Catherine Barnard, è tuttora “poco conosciuta e poco amata”394. Un “amore” mai sbocciato a causa del confusionario approccio dato
alla direttiva, la quale si muove, in maniera quasi fuorviante, tra la nozione nazionale di lavoratore autonomo (art. 2), l’impossibilità di sovrapporsi a tematiche già trattate da altre Direttive (Direttive 79/7/CEE e 2004/113/CE) e la particolare e sbilanciata attenzione al trattamento di maternità delle lavoratrici autonome e dei coniugi coadiuvanti. Tanto da spingere il Comitato Economico e Sociale Europeo, nel suo parere richiesto ai sensi dell’odierno art. 304 TFUE, a suggerire alla Commissione di esaminare separatamente la tematica della “maternità delle lavoratrici autonome, i benefici previdenziali
destinati ai coniugi coadiuvanti e il congedo per assistenza”395, sia per
394 Barnard C., Blackham A., Discrimination and the Self-employed. The scope of Protection in
an Interconnected Age, in Collins H. (a cura di), European Contract Law and the Charter of Fundamental Rights, Intersentia, Cambridge, 2017, pag. 197.
395 Comitato Economico e Sociale Europeo, Parere del Comitato Economico e Sociale Europeo
132 considerarle adeguatamente ma anche perché tematiche troppo particolari rispetto all’approccio più generale in materia di equo trattamento nel campo del lavoro autonomo atteso dalla direttiva.
L’avvento della Direttiva 2010/41/UE, al netto delle diverse criticità che la caratterizzano tuttora, era comunque necessario per diversi motivi. In primo luogo, era necessaria per abrogare la precedente direttiva che non si era “dimostrata molto efficace” nel proteggere i lavoratori non salariati dai casi di discriminazione e molestie, come evidenziato dal primo considerando. Ne è un esempio la precisione con cui l’art. 3 elenca le diverse definizioni di discriminazione diretta, indiretta, molestie e molestie sessuali, rifacendosi alla Direttiva 2006/54/CE ed in netto stacco dall’art. 3 della precedente direttiva che genericamente prevedeva solo il divieto di discriminazioni dirette o indirette fondate sul sesso. Un passaggio obbligato anche per uniformarsi a quanto già previsto in altre direttive ma, soprattutto, per recepire il corposo intervento giurisprudenziale in materia di non discriminazione.
In secondo luogo, per supportare l’imprenditorialità e garantire l’accesso alla stessa da parte delle donne, si sentiva la necessità di rafforzare la protezione della maternità delle lavoratrici autonome e “migliorare
l’armonizzazione della vita professionale con la vita privata”396. Ciò anche alla
luce della “vulnerabilità economica e fisica delle lavoratrici gestanti e delle
coniugi gestanti”, riconosciuta dalla Commissione nei diversi lavori preparatori
e richiamata dal diciottesimo considerando; obiettivo in parte raggiunto con l’art. 8 sulle prestazioni di maternità.
Come anticipato poc’anzi, la Direttiva in esame ha modificato il campo di applicazione soggettivo del diritto antidiscriminatorio per i lavoratori autonomi. Questa, infatti, all’art. 2 delimita il suo raggio d’azione alla figura del lavoratore autonomo riconosciuto in colui che “esercita, alle condizioni
previste dalla legislazione nazionale, un’attività lucrativa per proprio conto”.
del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne che esercitano un’attività autonoma, che abroga la direttiva 86/613/CEE, (2009/C 228/21).
396 Il sesto considerando della Direttiva 2010/41/UE richiama la necessità di intraprendere
un’azione in materia di disparità fra uomini e donne in ambito imprenditoriale, tenendo anche conto della Comunicazione della Commissione dal titolo “Agenda sociale rinnovata:
133 Questa nozione, nella sua semplicità, evidenzia alcune possibili incongruenze, da un lato per quanto riguarda alcuni gruppi di lavoratori autonomi e dall’altro per il rinvio ai diversi ordinamenti nazionali.
Da un’attenta lettura del campo di applicazione della direttiva abrogata si può notare come i conduttori di aziende agricole e i liberi professionisti fossero, da questa, previsti quali beneficiari delle tutele antidiscriminatorie; due figure inserite anche dalla Commissione Europea nei lavori preparatori ma scomparse nella versione finale, in quanto inglobate nell’eterogeneo gruppo dei lavoratori autonomi397.
La scelta del Legislatore sembra, in un primo momento, portare all’esclusione degli “imprenditori” dal campo di applicazione della nuova direttiva: situazione che sarebbe alquanto strana, visto l’interesse delle istituzioni europee nell’incoraggiare esperienze auto-imprenditoriali, soprattutto per quando riguarda il genere femminile. La presenza, però, all’interno dei lavori preparatori, dei conduttori di aziende agricole – figura imprenditoriale per eccellenza – lascia presupporre la volontà del Legislatore europeo di riconoscere nel generico “lavoratori autonomi” anche tutte le diverse sub-categorie, come i professionisti ed appunto gli imprenditori. Inoltre, una nozione così estesa di lavoratore autonomo sarebbe compatibile con l’idea che il diritto antidiscriminatorio sia, ormai anche nel Diritto Europeo, un diritto universale garantito al maggior numero di persone possibile: a supporto di ciò sarebbe da leggere, secondo autorevole dottrina, il pronome “chiunque” (in inglese to all) utilizzato nell’art. 2398.
Il secondo ordine di problemi rintracciabile nell’art. 2 della Direttiva 2010/41/UE riguarda il rinvio alla legislazione nazionale per riconoscere o meno la qualifica di lavoratore autonomo. Già in passato, in altri ambiti, il tema dell’applicazione delle norme europee in base alla diversa nozione di
397 Nella Proposta di Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio sull’applicazione del
principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne che esercitano un’attività autonoma, che abroga la direttiva 86/613/CEE, la Commissione, all’art. 2 sulle definizioni, aveva individuato i lavoratori autonomi in “chiunque eserciti, nelle condizioni previste dalla
legge nazionale, un’attività lucrativa per proprio conto, compresi i conduttori di aziende agricole e i liberi professionisti”. COM(2008) 636 final.
134 lavoratore, in quel caso subordinato, aveva reso necessario l’intervento della Corte di Giustizia, per evitare che nozioni restrittive potessero minare l’applicazione uniforme del Diritto Europeo. Un intervento che, nel caso della Direttiva 2010/41/UE non è stato ancora necessario, ma che comunque potrebbe ergersi all’orizzonte. Difatti, da Paese a Paese ci sono diverse differenze su chi sia un lavoratore autonomo (e da questi su chi sia un coniuge coadiuvante), tanto che queste differenze possono comportare un alto grado di incertezza all’interno dell’Unione Europea399. Countouris e Freedland, commentando la Direttiva
2010/41/UE, avevano fatto notare che la diversità di approcci nazionali nell’inquadrare il lavoratore autonomo potesse complicare ulteriormente l’identificazione di colui che fosse obbligato a corrispondere l’eventuale indennità di maternità; situazione che normalmente investe lo Stato ma che può anche riguardare ordini professionali e le loro casse previdenziali400.
Un’altra criticità della Direttiva è il suo posizionamento all’interno della florida produzione legislativa delle istituzioni europee in ambito antidiscriminatorio. Seppur di gran lunga meno criticato rispetto al suo campo d’applicazione o allo sbilanciamento verso la tutela della genitorialità, questo aspetto ha comunque suscitato diversi dubbi. Infatti, la Direttiva in esame si inserisce in un quadro normativo corposo e recentemente modificato dalla direttiva di rifusione del 2006. Inoltre, pur dovendo sostituire la Direttiva del 1986, il Legislatore ha, in diverse occasioni, sottolineato la necessità di evitare sovrapposizioni in altri ambiti già coperti da altri strumenti dell’Unione. Ne è un chiaro riferimento il settimo considerando della Direttiva 2010/41/UE, il quale prescrive la necessità di evitare che, quest’ultima, possa applicarsi in una materia quale la parità di trattamento nel campo della sicurezza sociale, già
399 Incertezza dovuta anche al limitato intervento, con riferimento alla nozione di lavoratore
autonomo in materia di antidiscriminazione, se comparato con quello della nozione di subordinato e che non garantisce alcuna indicazione giurisprudenziale al legislatore nazionale. Situazione totalmente opposta, invece, in casi e tematiche specifiche come la parità retributiva dove è possibile richiamare la pronuncia Allonby o il caso della maternità con le sentenze Kiiski e Danosa. Per un approfondimento sulla questione si rimanda a Countouris N., Freedland M.,
‘Work’, ‘Self-Employment’, and Other Personal Work Relations, in European Gender Equality Law Review, 2, 2013, pagg. 16-17.
400 Countouris N., Freedland M., European Network of Legal Experts in the Field of Gender
Equality – The Personal Scope of the EU Sex Equality Directive, European Commission,
135 trattata dalla Direttiva 79/7/CEE, o interferire con quanto già disposto in materia di occupazione e impiego dalla Direttiva 2006/54/CE. Al contempo, la Direttiva in esame non dovrebbe applicarsi neanche sulle materie già trattate dalla Direttiva 2004/113/CE sulla parità di trattamento per l’accesso a beni e servizi e la loro fornitura, come evidenziato dal decimo considerando. Alla luce di ciò, appare chiaro che la Direttiva 2010/41/UE sia stata adottata tenendo conto di diverse limitazioni che hanno ostacolato eventuali innovazioni in campo antidiscriminatorio per i lavoratori autonomi. Un esempio, ampiamente trattato in dottrina, è quanto accade nei confini della Direttiva 2004/113/CEE sull’accesso a beni e servizi, la quale si applica nei confronti di un cliente che non può essere discriminato da un fornitore di servizi ma non trova applicazione nel senso opposto. Barnard e Blackham, in un loro saggio, riportano il caso in cui un idraulico (o un tassista) può essere denunciato per discriminazione, se si rifiuta di fornire la propria prestazione sulla base del sesso, ma, contemporaneamente, non può denunciare i propri clienti in caso di discriminazione da parte di questi ultimi. Una stortura, dovuta all’esagerato accento posto dalla Direttiva del 2004 sull’accesso ai servizi più che sull’effettiva fruizione degli stessi, che, però, non può essere risolta dalla Direttiva 2010/41/UE a causa della già citata impossibilità di sovrapposizione. Al netto delle restrizioni imposte dalla presenza di altri atti dell’Unione, non si può negare che la Direttiva 2010/41/UE abbia avuto un importante impatto nel campo della maternità per le lavoratrici autonome. Questa, infatti, si è impegnata nell’arduo compito di prevedere per le lavoratrici autonomo la stessa durata del congedo di maternità attualmente in vigore per le lavoratrici dipendenti. Inoltre, secondo il diciannovesimo considerando, viene anche evidenziata la necessità di modificare tale durata qualora quella delle lavoratrici dipendenti fosse ritoccata. La tutela della maternità, infatti, è da sempre una delle vulnerabilità maggiori per una lavoratrice autonoma, sia per ragioni economiche, a causa della necessaria – seppur temporanea - sospensione dell’attività lavorativa per puerperio, sia per la minima tutela garantita in passato a questo gruppo di lavoratrici. Dunque, l’intervento della Direttiva 2010/41/UE, con l’art. 8, pone freno allo sbilanciamento nei confronti delle
136 lavoratrici subordinate riconoscendo, alle autonome, un diritto alle prestazioni di maternità ed un’indennità ad esso collegata, che in minima misura deve attestarsi sulle quattordici settimane; ciò lasciando, comunque, impregiudicata la competenza degli Stati membri nell’organizzare tali prestazioni economiche, la loro obbligatorietà, le tempistiche per la fruizione del congedo ed eventuali misure di sospensione o supplenza nell’attività lavorativa401. Inoltre, l’art. 8
individua anche “alcuni criteri-guida per la definizione dell’ammontare dell’indennità da corrispondere alla donna, la quale deve essere messa in condizione di scegliere se interrompere la propria attività, potendo fare affidamento su un reddito definito come sufficiente”402.
Dato l’impatto che l’art. 8 può avere sulla vita delle lavoratrici autonome, garantendo un trattamento di maternità non inferiore a quello delle lavoratrici subordinate, la Direttiva 2010/41/UE è sin dalla sua adozione ricordata come un atto ad alto valore previdenziale, pur non potendo applicarsi su materie già trattate dalla Direttiva 79/7/CEE. In un certo senso, la sua natura antidiscriminatoria, tra lavoratori autonomi, viene, quasi, oscurata dall’introduzione di un articolo che si occupa delle prestazioni di maternità. Infatti, pur dando atto che l’obiettivo originario della Direttiva fosse quello di garantire un equo trattamento tra lavoratori autonomi di diverso genere, da più parti viene evidenziata la predominanza dell’interesse europeo verso la tutela della maternità403. Non solo per l’enfasi data a questo obiettivo nei diversi considerando e nei lavori preparatori, ma anche per il netto stacco dalla precedente Direttiva 86/613/CEE che non si era, per nulla, interessata al tema della maternità delle lavoratrici autonome. Non a caso l’art. 8 è riconosciuto come uno dei primi interventi dell’Unione a supporto della conciliazione vita- lavoro per i lavoratori autonomi, sebbene dipenda, come sempre, da interventi legislativi nazionali.
401 Il quarto comma dell’art. 8, seguendo quanto sottolineato dal ventesimo considerando della
Direttiva 2010/41/UE, prevede la possibilità, valutabile dagli Stati membri, di fornire servizi facoltativi, come quello di sostituzione temporanea in caso di gravidanza o puerperio, tramite la rimodulazione dell’indennità di maternità o di parte di essa.
402 Esposito T., Parità di trattamento tra uomini e donne che esercitano un’attività autonoma:
la direttiva 2010/41/UE, in Diritto delle Relazioni Industriali, 3, 2011, pag. 878.
403 Vegter M., Towards a better work-life balance for the self-employed?, in European Equality
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