In questa sezione consideriamo, in estrema sintesi, alcune delle tesi più significative ai nostri fini, per illustrare la sussistenza di un nesso tra il diritto e il linguaggio dalla prospettiva della teoria del discorso50.
46 VIOLA, Francesco; ZACCARIA, Giuseppe, Diritto e Interpretazione: Lineamenti di Teoria Ermeneutica Del Diritto,
5a ed., Roma; Bari, Laterza, 2004, pp. 186 ss.
47 KAUFMANN, Arthur, Filosofia del Diritto ed Ermeneutica, Milano, Giuffrè, 2003. 48 Ivi pp. 39-40.
49 Ivi pp. 141-2. Circa la natura concreta del diritto afferma Kaufmann: “La comprensione di quanto è singolare o
individuo, presuppone la (pre-) comprensione del tutto, ma questa è possibile e prende corpo movendo dal singolo. Il contenuto reale della vita concreta è comprensibile, nella sua rilevanza giuridica, solo se si guarda alla/e norma/e giuridica/he che vengono prese in considerazione, mentre il significato di queste norme giuridiche si coglie solo dalla comprensione del fatto di vita. Quando la norma giuridica giunge all’applicazione, essere e dover essere vengono a corrispondere, e il diritto ha il modo d’essere della concreta esistenza storica” (p. 72).
50 In questo paragrafo faccio ampio uso del lavoro svolto per la mia tesi “Libertà di Espressione: Giustificazione, Limiti
e Prassi Giurisprudenziale”, nell’ambito del dottorato di ricerca in “Teoria del Diritto e Ordine Giuridico Europeo”
presso l’Università degli Studi “Magna Graecia” di Catanzaro, A.A. 2008-9, pp. 110 ss. Il presente paragrafo costituisce una sintesi dello studio effettuato in quella sede, cui si rinvia per una più approfondita trattazione. È doveroso evidenziare che vengono qui nuovamente riportate alcune citazioni dai medesimi autori presi in esame già in quel lavoro.
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A partire da Teoria dell’Agire Comunicativo51, Jürgen Habermas sviluppa una teoria delle
condizioni immanenti alla comunicazione, nota come pragmatica universale. Di particolare rilievo è la tesi della esistenza di alcune pretese implicite negli atti linguistici, imposte dal carattere razionale del discorso: la comprensibilità, relativa al mutuo intendersi; la pretesa di verità; la pretesa di sincerità; la pretesa di correttezza, riferibile alla accettabilità dell’atto comunicativo in rapporto al suo sfondo normativo52.
Per superare i limiti delle situazioni discorsive concrete, nelle quali le summenzionate pretese possono non essere soddisfatte cagionando il fallimento dell’atto comunicativo, il filosofo tedesco introduce un postulato di carattere controfattuale, indicando una situazione discorsiva ideale nella quale dette pretese siano sempre soddisfatte. In considerazione, poi della loro natura morale, oltre che logica, Habermas elabora una etica del discorso, purificata dai condizionamenti e vincoli, derivanti dalla forza, dall’autorità o dagli interessi, che ostacolino una comunicazione pienamente razionale53. Va sottolineato che nella situazione discorsiva ideale i partecipanti si trovano su un
piede di perfetta eguaglianza e conducono il discorso in base al criterio del migliore argomento54.
L’etica del discorso è retta da due principi. Secondo il principio (U): “Ogni norma valida deve ottemperare alla condizione che le conseguenze e gli effetti secondari prevedibilmente derivanti dalla loro universale osservanza per la soddisfazione degli interessi di ciascun singolo individuo,
51 HABERMAS, Jürgen, Teoria Dell’agire Comunicativo, Bologna, Il Mulino, 1986.
52 Ivi, pp. 417 ss. In Etica del Discorso il filosofo tedesco scrive: “Chiamo comunicative quelle interazioni nelle quali
i partecipanti coordinano di comune accordo i loro piani d’azione; qui l’accordo di volta in volta raggiunto si commisura in base al riconoscimento intersoggettivo delle pretese di validità. Nel caso di processi di intesa esplicitamente linguistici, gli attori con le loro azioni linguistiche, in quanto si intendono fra loro su qualcosa, elevano pretese di validità, e cioè pretese di verità, pretese di giustezza e pretese di veracità, a seconda che si riferiscono a qualcosa nel mondo oggettivo (inteso come totalità di stati di cose esistenti), a qualcosa nel comune mondo sociale (inteso come totalità di relazioni interpersonali di un gruppo sociale regolate secondo leggi), a qualcosa nel comune mondo sociale (inteso come totalità di relazioni interpersonali di un gruppo sociale regolate secondo leggi) o a qualche cosa nel proprio mondo soggettivo (inteso come totalità degli eventi vissuti accessibili in modo privilegiato)”.
HABERMAS, Jürgen, Etica Del Discorso, Roma; Bari, Laterza, 1989, p. 66.
53 L’etica del discorso si definisce, secondo Habermas, per le seguenti tre caratteristiche: essa è cognitivistica, giacché
i problemi morali possono essere decisi tramite ragioni e i giudizi morali possono essere giusti o sbagliati; formalistica poiché si limita alla definizione di norme procedurali e non sostantive; universalistica, valendo per tutti a prescindere dall’orizzonte culturale di riferimento. HABERMAS, Jürgen, Etica del Discorso, cit., pp. 128-9.
54 Conviene menzionare, a proposito della situazione discorsiva ideale di cui si discorre, la originale ricostruzione
operata da Lawrence Solum: “In the ideal speech situation, (1) Rule of Participation - Each person capable of engaging
in communication and action is allowed to participate; (2) Rule of Equality of Communicative Opportunity - Each participant is given equal opportunity to communicate with respect to the following: a. Each is allowed to call into question any proposal; b. Each is allowed to introduce any proposal into the discourse; c. Each is allowed to express attitudes, sincere beliefs, wishes and needs; (3) Rule against Compulsion. - No participant may be hindered by compulsion - whether arising from the inside the discourse or outside of it - from making use of the rights secured under (1) and (2)”. SOLUM, Lawrence B., Freedom of Communicative Action: A Theory of the First Amendment
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possano venir accettati senza costrizioni da tutti i soggetti coinvolti”55. Il principio (D) prevede
che “possono pretendere validità soltanto quelle norme che trovano (o possono trovare) il consenso di tutti i soggetti coinvolti quali partecipanti ad un discorso pratico”56.
Nel volume Fatti e Norme57 Habermas articola un proposta teorica incentrata sull’applicazione
dell’etica del discorso al dominio propriamente giuridico. In particolare, egli afferma che le norme moralmente valide possono assurgere a norme giuridiche valide in virtù di un processo di istituzionalizzazione, da cui traggono origine i diritti costituzionali e le procedure di formazione della volontà politica, di carattere eminentemente discorsivo, rispetto alle quali gioca un ruolo cruciale la nozione di libertà comunicativa.
I diritti fondamentali sono, in questo quadro, il risultato dell’applicazione del principio del discorso, sotto forma di principio democratico, al medium del diritto: le norme ricevono una giustificazione controfattuale consistente nel legame tra la pretesa di legittimità e la possibilità che le norme medesime ricevano l’assenso di tutti gli interessati. Secondo Habermas, si danno in tal modo le seguenti categorie di posizioni giuridiche fondamentali: “1. Basic rights that result from the politically autonomous elaboration of the right to the greatest possible measure of equal individual liberties. [...] 2. Basic rights that result from the politically autonomous elaboration of the status of a member in a voluntary association of consociates under law. 3. Basic rights that result immediately from the actionability of rights and from the politically autonomous elaboration of individual legal protection 4. Basic rights to equal opportunities to participate in processes of opinion- and will-formation in which citizens exercise their political autonomy and through which they generate legitimate law 5. Basic rights to the provision of living conditions that are socially, technologically, and ecologically safeguarded, insofar as the current circumstances make this necessary if citizens are to have equal opportunities to utilize the civil rights listed in (1) through (4)”58.
Quanto alla teoria di Robert Alexy, occorre richiamare innanzitutto la cd “tesi del caso speciale” avanzata in Teoria Dell’argomentazione Giuridica59: per lo studioso tedesco il discorso
giuridico è una istanza particolare del discorso pratico, vertendo anch’esso su questioni relative all’obbligatorio, al lecito ed al proibito, la cui specialità risiede nel suo carattere istituzionale ed
55 HABERMAS, Jürgen, Etica del Discorso, cit., 1989, p. 128. 56 Ivi, p. 103.
57 HABERMAS, Between Facts And Norms: Contributions To A Discourse Theory Of Law And Democracy, Cambridge,
Polity Press, 1996.
58 HABERMAS, Jürgen, Between Facts And Norms, cit., pp. 122-123.
59 ALEXY, Robert, Teoria Dell'argomentazione Giuridica: La Teoria Del Discorso Razionale Come Teoria Della
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autoritativo, nel senso che tali questioni vengono in rilievo sempre e solo nel contesto di un ordinamento dato. Inoltre, secondo Alexy, nel discorso giuridico coloro che vi prendono parte sollevano una pretesa di correttezza che è stata interpretata, ci preme evidenziarlo, nei termini della filosofia di Robert Brandom, di cui ci occuperemo diffusamente più avanti60.
Da ciò discende quale conseguenza il carattere razionale delle decisioni giuridiche, le quali possono ricevere una giustificazione in base ad argomenti e secondo le condizioni procedurali fissate per il discorso pratico in generale e conformemente ai canoni di oggettività e correttezza. Nondimeno, nella concezione di Alexy, l’argomentazione giuridica non conduce ad una unica risposta corretta, essendo possibile individuare tre categorie di esiti argomentativi: necessari; compossibili e discorsivamente impossibili.
Va qui senz’altro menzionato il lavoro svolto da Alexy in merito alla fondazione dei diritti fondamentali nell’ambito della teoria del discorso, e segnatamente nel saggio Discourse Theory and Fundamental Rights61. Per lo studioso tedesco emergerebbe un triplice nesso tra teoria del
discorso e diritti fondamentali, sul piano filosofico, su quello politico della istituzionalizzazione, su quello ermeneutico62. Per Alexy, la giustificazione o “sostanziazione” dei diritti umani è un
caso speciale della giustificazione discorsiva delle norme morali63.
Egli opera un aperto riferimento alla già menzionata teoria del linguaggio di Robert Brandom, ed in particolare alla pratica del dare e chiedere ragioni, che presuppone implicitamente una condizione di libertà ed eguaglianza di coloro che vi prendono parte. Per giustificare i diritti, nella prospettiva di Alexy, occorre dunque chiamare in causa i presupposti inespressi del discorso, il luogo per eccellenza della razionalità, tramite il cd explicative argument: dal riconoscimento
60 Così si esprime sul punto Klatt: “Any legal assertion necessarily contains a discursive commitment in Brandom’s
sense that the judgment be substantially and procedurally correct. This commitment has three elements. The first is the assertion of correctness. Since correctness implies justifiability, this assertion is supplemented by a claim to justifiability. Legal argumentation is a game of giving and asking for reasons in the sense of Brandomian normative pragmatics. Therefore, as a third element of the claim to correctness, every legal assertion implies the expectation that its correctness will be accepted by others” KLATT, Matthias, Robert Alexy’s Philosophy of Law as System, in ID. (a cura di), Institutionalized Reason: The Jurisprudence of Robert Alexy, Oxford, Oxford University Press, 2012, pp. 1- 26, p. 5.
61 ALEXY, Robert, Discourse Theory and Fundamental Rights, in MENÉNDEZ, Agustín J.; ERIKSEN, Erik O.,
Constitutional Rights through Discourse: On Robert Alexy’s Legal Theory - European and Theoretical Perspectives,
Oslo, ARENA, 2004, pp. 35-51.
62 Ivi, p. 35.
63 Vedi ivi, pp. 39-42. Scrive Alexy: “[I]f anything can establish the universal validity of human rights, then it is
reasoning that establishes it. Discourse theory is a theory centred on the concept of reasoning. That is the most general reason for the view that discourse theory can contribute to the foundation of human rights. The discourse-theoretical approach might be called ‘explicative’, for it attempts to give a foundation of human rights by making explicit what is necessarily implicit in human practice. Making explicit what is necessarily implicit in a practice follows the lines of Kant’s transcendental philosophy”. Ivi.
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dell’altro come partecipante al gioco del dare e chiedere ragioni discende il riconoscimento dell’eguaglianza e libertà dei parlanti, e quindi della loro autonomia e del loro essere persone; da questo deriva poi l’attribuzione della dignità in capo ad essi ed, in ultima analisi, la titolarità di diritti umani, in cui si sostanzia l’essere persone64.
La strategia argomentativa di fondazione dei diritti umani richiede, tuttavia, ulteriori passaggi, in primo luogo, quanto alla necessità stessa della pratica discorsiva: per Alexy, è possibile, sebbene assai arduo in pratica, rifiutare la propria natura discorsiva, limitando l’uso del linguaggio all’espressione di desideri ed all’emanazione di comandi65; ed allora, bisogna introdurre un
argomento che tenga conto della scelta esistenziale del soggetto a favore del prendere parte al gioco del dare e chiedere ragioni, una sorta di “convalida” della propria natura razionale. E non si tratta, sottolinea lo studioso tedesco, di una scelta basata sul nulla o infondabile66.
La fondazione dei diritti umani è dunque il risultato della unione di un elemento oggettivo, dato dall’argomento esplicitativo che verte sulla oggettività dei presupposti delle pratiche discorsive, e di un elemento soggettivo, fornito dalla decisione esistenziale di realizzare individualmente e seguire la nostra natura di esseri razionali, ed in questo modo i diritti umani, come posizioni normative discorsivamente fondate lungo le due dimensioni anzidette, si mostrano infine come diritti morali67.