LA VALIDITÀ NELLA PROSPETTIVA DEL NEOISTITUZIONALISMO

Per Ota Weinberger la validità di un sistema giuridico concerne la sua esistenza o Dasein561_.

La questione della validità di un ordinamento giuridico può porsi da differenti angoli visuali: ci si può chiedere che tipo di fatto sia, o quale sia la sua genesi, o ancora come può acquisirsi conoscenza su di esso, se con la mera osservazione o attraverso processi ermeneutici, o come può essere giustificata la sua esistenza unitamente ai suoi contenuti. Non può, però, porsi in dubbio che gli ordinamenti giuridici, in quanto tali, esistano562_.

Posto che per Weinberger deve riconoscersi l’esistenza tanto delle entità materiali quanto delle entità ideali, le prime nello spaziotempo, le seconde solo nel tempo, egli ritiene che la teoria della validità debba specificare che tipo di entità è il diritto e come la si possa cogliere nella sua dimensione sociale.

Weinberger ritiene che l’approccio istituzionalistico sia alternativo alla impostazione habermasiana, cui rivolge una critica serrata563_{. Come si è visto, egli concepisce la teoria del}

diritto come una “provincia” della teoria dell’azione e come teoria normativistica incentrata sulla nozione di “istituzione”, basata su una semantica dicotomica che distingue enunciati di essere ed enunciati di dover essere e su un adeguato apparato logico-formale. L’impostazione di fondo è, dunque, analitica ma vi è comunque il riconoscimento del ruolo delle procedure di produzione democratica delle norme e dell’argomentazione.

Diversamente da Habermas, Weinberger non concepisce le procedure giuridiche come discorsi sociali istituzionalizzati, essenzialmente razionali, sostenendo che si tratti di processi decisionali

560 _{Ivi p. 39. Si veda in senso critico: WEINBERGER, Ota, Legal Validity, Acceptance of Law, Legitimacy. Some Critical}

Comments and Constructive Proposals, “Ratio Juris”, Vol. 12, N. 4, 1999, pp. 336-353, pp. 349-52.

561 _{WEINBERGER, Ota, Legal Validity, Acceptance of Law, Legitimacy. Some Critical Comments and Constructive}

Proposals, “Ratio Juris”, Vol. 12, N. 4, 1999, pp. 336-353. Si segnala sulla validità all’interno della teoria neoistituzionalistica:SUÁREZ LLANOS, María Leonor, El Concepto Dinámico De Validez Jurídica Neoinstitucionalista, “Anuario De Filosofía Del Derecho”, Año 2005 Tomo XXII, pp. 333-358.

562 _{Scrive Weinberger: “That legal systems exist as social realities is a manifest fact which is not in need of explanation,}

not more that the fact that there are trees or mountains. Only the character of these entities can be discussed as a philosophical problem, and the consequences of the existence of such ideal entities as is the law for society”. Ivi p. 243.

563 _{WEINBERGER, Ota, Legal Validity, Acceptance of Law, Legitimacy. Some Critical Comments and Constructive}

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non qualificabili di per sé come discorsivi, essendo il rapporto con il discorso razionale assai più parziale ed indiretto di quanto ammetta l’autore di Faktizität und Geltung.

Per quanto corretta in linea di principio, specialmente laddove si distingue tra fatticità e validità, la teoria di quest’ultimo finisce per sopravvalutare il ruolo della legittimazione delle norme attraverso i processi discorsivi che si lega alla loro accettabilità, ottenendo una dequotazione di possibili altri criteri: di contenuto, di tradizione o teocratici. Il neoistituzionalismo adotta, invece, una impostazione più attenta ai processi concreti, circoscrivendo l’aspetto ideale del diritto ed il ruolo della razionalità discorsiva, riconducendolo alla dimensione dell’agire in un quadro istituzionale.

Per Weinberger le norme sono il prodotto di attività umana volontaria: tuttavia, a differenza di Kelsen, egli ritiene che i processi di formazione delle norme non siano riducibili agli atti di volontà564_{. Così, il neoistituzionalismo riconosce come fonti del diritto anche la consuetudine o}

le pratiche comunemente accettate.

Nondimeno, sia per l’approccio neoistituzionalista che per la dottrina pura kelseniana la nomodinamica assume un ruolo essenziale nella spiegazione della genesi delle norme: mentre, però, per Kelsen i processi dinamici sono tutti interni al sistema, chiuso nella sua normatività autosufficiente, per Weinberger la dinamica giuridica si modula nel rapporto tra diversi tipi di norme e diversi tipi di fatti: fatti istituzionali e bruti, e atti di volontà565_.

Anche per lui la questione della validità dell’ordinamento nel suo complesso va tenuta distinta dalla questione della validità di singole norme. In particolare, la validità di un sistema giuridico dipende dal suo essere realmente esistente in una società, mentre la validità delle singole norme discende dal loro appartenere ad un ordinamento la cui validità è data.

La validità delle singole norme dipende da relazioni di pedigree che ricadono nelle ipotesi dell’inferenza normologica, in virtù della quale si ha generazione automatica di norme, o attraverso atti di creazione autorizzati dall’ordinamento566_.

In The Theory of Legal Dynamics Reconsidered567_{, Weinberger illustra le caratteristiche della}

sua concezione della nomodinamica, rielaborando sotto questo aspetto la Dottrina Pura. Secondo la visione kelseniana l’ordinamento è strutturato come un sistema di delegazioni normative ordinate gerarchicamente a partire da un punto apicale, in virtù delle quali i soggetti che sono a

564 _{WEINBERGER, Ota, Normological Inferences and the Generation of Legal Norms, “Ratio Juris”, Vol. 8, N. 3, 1995,}

pp. 261-270.

565 _{Ivi pp. 265-6.} 566 _{Ivi p. 269.}

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ciò autorizzati producono le norme giuridiche in base ai vincoli e nel rispetto dei requisiti di coerenza stabiliti dalle norme sovraordinate.

Weinberger ritiene, con Kelsen, che la dinamica giuridica sia una caratteristica essenziale dei sistemi normativi e che tramite tale nozione si possa dare conto di tutti i processi giuridici568_:

tuttavia, nella dottrina pura il sistema consiste in un solo tipo di norme, mentre, per l’approccio istituzionalistico, devono distinguersi, hartianamente, regole che impongono comportamenti e regole che attribuiscono poteri. Inoltre, bisogna distinguere, come detto, due processi di generazione di norme: la generazione automatica tramite il principio di covalidità, che consente di ritenere valide le norme che derivano per inferenza da premesse costituite da norme valide, e la produzione normativa tramite atti di creazione.

La validità, in questo quadro, dipende anche da indagini empiriche, laddove i processi dinamici sono processi reali e la norma fondamentale non può essere intesa come presupposto logico, o meglio, nell’opinione di Weinberger, epistemologico: “The institutional reality of the legal order and the state as a social institution is not produced from outside by a Grundnorm and its consequences. The system of the state and its institutions are a texture of facts and normative realities interwoven in such a way that the question of priority of norms or institutional facts make no sense: They both exist in an interconnected way”569_.

Secondo MacCormick570 _{il concetto di validità è legato alle condizioni di esistenze delle norme}

istituzionalizzate, più precisamente: “Validity concerns satisfaction of the conditions for correct and successful use of a power”571_{. La vincolatività, contrariamente all’opinione di Kelsen, non si}

pone in rapporto di equivalenza con la validità, ma ne è conseguenza. Nondimeno, egli ammette che l’ordinamento si basi sulla consuetudine, intesa come ordinamento informale, che fornisce il fondamento per l’adozione di una costituzione, che non può considerarsi come esercizio di un potere istituzionale conferito.

La questione della validità appartiene, nella sua purezza, alla dimensione teorica, mentre nella pratica le persone agiscono secondo l’informazione a loro disposizione ed in base alla fiducia nella stabilità delle posizioni normative. Quindi, in questa prospettiva, assume un ruolo centrale la validità presuntiva, la credenza nella validità di una norma fino a che non venga contestata e venga dimostrata la sussistenza di un vizio che la elide: “Pragmatically, the question whether an ostensibly valid and working arrangement is somehow vitiated has to be raised by a challenger,

568 _{Ivi pp. 29 ss.}

569 _{Ivi p. 30.}

570 _{MACCORMICK, Neil, Institutions of Law: An Essay in Legal Theory, Oxford; New York, Oxford University Press,}

2007, pp. 160 ss.