INSTITUTIONS OF LAW: LA POSIZIONE MATURA DI MACCORMICK

In Institutions of Law Neil MacCormick espone la sua concezione definitiva della teoria istituzionalistica del diritto, approfondendone taluni aspetti e precisandone alcune delle tesi fondamentali432_.

In quest’opera il diritto viene definito sin da subito come ordine normativo istituzionale ma è interessante notare che per MacCormick si tratta di una definizione esplicativa e non stipulativa, che illustra aspetti significativi dell’uso del concetto da parte dei parlanti competenti433_{. Tutti gli}

elementi della definizione vanno tematizzati: in particolare, il diritto in quanto appartenente al genus degli ordinamenti normativi, individuabile al suo interno per il carattere istituzionale.

L’esistenza di un ordine normativo non può essere studiata da un prospettiva esterna in quanto, proprio perché normativo, si caratterizza per il fatto che i partecipanti alla pratica da esso definita sono rette da opinioni e aspettative reciproche intorno agli standard di condotta, una pratica che perciò è interpretativa.

Non occorre, tuttavia, una formulazione autoritativa unica delle regole di condotta o delle interpretazioni, bastando un consenso per intersezione o una comunione di atteggiamenti da parte dei partecipanti: “There is order wherever people conduct themselves in relation to others on the basis of an opinion concerning the right thing to do which they suppose to be a mutual opinion, provided that there turns out to be sufficient community (not perfect identity) of opinions held and acted on”434_{. Né le regole devono avere forma linguistica esplicita, ben potendosi avere norme}

osservate di fatto in via consuetudinaria: nondimeno, nel passaggio dall’implicito all’esplicito,

431 _{Ivi pp. 203-5.}

432 _{MACCORMICK, Neil, Institutions of Law: An Essay in Legal Theory, Oxford; New York, Oxford University Press,}

2007.

433 _{Ivi p. 1.}

434 _{Ivi p. 18. L’autore utilizza per gran parte del testo, a più riprese, l’esempio di un gruppo di persone in coda per}

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laddove vi sia una autorità istituzionale cui è demandato tale compito, la regola subisce un processo di trasformazione divenendo regola autoritativa. Questa, però, non è la dimensione primitiva del normativo, bensì una dimensione derivata, quantomeno sul piano epistemico e antropologico435_.

MacCormick spiega l’aspetto istituzionale del diritto mostrandone la genesi sotto questo profilo, in parziale analogia con il metodo espositivo che abbiamo visto caratterizzare la proposta di Hauriou.

Nella pratica, infatti, può sorgere la necessità di risolvere problemi che si presentano frequentemente attraverso decisioni che implicano la costituzione di una autorità: al primo livello della pratica se ne aggiunge un secondo in cui entrano in gioco regole esplicite436_{. L’autorità}

assume il compito di applicare o codificare le regole che erano implicite nella pratica di primo livello, specificando le condizioni di applicazione, definite da MacCormick “fatti operativi”, e le conseguenze normative: la forma esplicita delle regole sarà allora “se FO allora CN”, dove il nesso tra FO e CN è normativo, così come lo era nella concezione di Kelsen.

Alla sfera normativa, oltre alle regole, appartengono anche i valori i quali possono trovare una formulazione nei principi, che differisce nettamente dalla formulazione delle regole in quanto essi trovano applicazione potenzialmente in ogni circostanza, sicché non sarebbe possibile definire una classe di fatti operativi437_{. Va sottolineato che nella concezione dell’autore, mentre il diritto}

è istituzionale, la morale non lo è, mancando, in particolare, procedure e autorità istituzionalizzate che determinino al livello di formulazione esplicita cosa è morale e cosa no438_.

MacCormick si occupa nel testo in esame del diritto nei moderni stati costituzionali: in essi la dimensione istituzionale si manifesta nella triplice articolazione di “agenzie istituzionali”, ossia autorità con funzioni giurisdizionali, esecutive di amministrazione e di applicazione, institutional arrangements o strutture istituzionali, ad esempio i contratti, e di istituzioni-cose come il denaro439_{. In tutti e tre i casi può riscontrarsi una struttura di regole, distinte in istitutive, che}

435 _{Ivi pp. 19-20. Come afferma incisivamente MacCormick: “Human beings are norm-users, whose interactions with}

each other depend on mutually recognizable patterns that can be articulated in terms of right versus wrong conduct, or of what one ought to do in a certain setting. Understanding this use of norms precedes understanding any possibility of deliberately creating relevant norms that are to become patterns for behaviour”. Ivi p. 20.

436 _{Ivi pp. 23 ss.}

437 _{Vedi ivi pp. 28 ss. Più avanti MacCormick afferma espressamente che le regole e i principi non sono direttamente}

ed in sé ragioni per l’azione, quanto piuttosto una base permanente per il giudizio sulla condotta, che richiede, comunque, il darsi di ulteriori circostanze. Ivi p. 109.

438 _{Ivi pp. 241-2.} 439 _{Ivi pp. 34 ss.}

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determinano i modi di creazione o venuta ad esistenza, consequenziali, che disciplinano ciò che consegue a tale esistenza, e terminative, che ne stabiliscono le modalità di cessazione.

Il sistema istituzionale dello stato si regge sul riconoscimento da parte di un numero sufficiente di persone che condividono gli standard appropriati di condotta, sviluppando mutue aspettative quanto alla condotta ed al rispetto di quegli standard440_.

La spiegazione di questo aspetto cruciale fornita da MacCormick merita una citazione estesa: “[T]he institutionalization of legal order in a state or other polity depends on the evolution or adoption of a constitution that establishes the essential agencies of government and assigns power to them. These institution-agencies have to be understood in terms of the defining functions they fulfil, as well as by reference to how persons come to hold office in them, how they must conduct themselves in fulfilling their functions, and how they may demit office. All constitutions have to be understood functionally, but usually also have a formal and definitive text adopted by some constituent act. The formal constitution has also to be a functional – and functioning – constitution if a state is to acquire or sustain the character of a law-state, in which the rule of law is realized to some substantial extent in the conduct of its governance. A customary or conventional basic norm is the necessary normative foundation of the whole structure”441_.

In questo la costituzione svolge il ruolo di rendere esplicite le convenzioni prive di formulazione linguistica presenti nella pratica, attribuendo obbligatorietà ovvero normatività alle regole valide prodotte conformemente ad esse442_{. Nonostante l’impostazione latamente hartiana,}

MacCormick nega che al vertice del sistema vi sia una norma di riconoscimento, che non è sufficiente a dare conto della complessità dello stato moderno, dovendosi piuttosto sottoscrivere la tesi kelseniana secondo la quale la regola ultimativa è quella che impone il rispetto della costituzione come un tutto443_.

440 _{Ivi pp. 39 ss.}

441 _{Ivi p. 49.}

442 _{Ivi p. 51. Scrive MacCormick: “The normative quality of the whole depends on a conventional norm according to}

which all persons holding public office ought to observe and uphold the constitution and the laws validly made under it. Observance of this conventional or customary basic norm is essential to the existence of a constitutional state in which the rule of law can thrive.- that is, a ‘law-state’ or Rechtsstaat” (p. 60).

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