SULLA NATURA DELLE NORME

La conoscenza giuridica deve avere ad oggetto la duplicità esistenziale delle norme: ideale nella sfera del pensiero, e reale nella dimensione sociale.

Come entità ideale la norma non può essere riconosciuta tramite l’osservazione, in quanto è un pensiero in senso oggettivo, depsicologizzato, definito in astrazione dai processi della coscienza.

Per quanto sempre esprimibile linguisticamente, il dover essere delle norme può anche in concreto non essere esplicitamente formulato. Qualora rivesta forma linguistica esso viene coinvolto nei processi comunicativi. Inoltre, gli enunciati normativi sono muniti di significato e presentano relazioni logiche tra di essi suscettibili di formalizzazione: la logica delle norme deve consentire che la validità sia preservata nel passaggio dalle premesse alla conclusione413_{. Gli}

enunciati normativi svolgono, quale funzione essenziale, un ruolo motivazionale nella determinazione della condotta.

L’ esistenza delle norme è esistenza nel tempo ed appare in connessione con eventi materiali. Benché le norme possano essere considerate, oltre che nel loro essere dotate di significato, anche come espressione di volontà, la loro esistenza non può essere ridotta alla loro emanazione, che resta un fatto storico distinto dalla norma come oggetto del pensiero che entra in relazioni inferenziali e guida l’azione. Né l’esistenza delle norma può essere ridotta ai comportamenti, che ne costituiscono, al più, un segno, potendosi conformare o meno alla norma che ne rimane distinta.

Le norme, nella visione di Weinberger, sono situate nel regno della coscienza, dove possono essere apprezzate nella duplice dimensione della vincolatività, ossia sotto il profilo normativo, e come oggetti e strumenti di conoscenza: “So there is a duality of aspects under which the ‘ought’

412 _{Ivi p. 24.}

413 _{Ivi pp. 32-4. Esula dai confini del presente lavoro lo studio della concezione della logica delle norme elaborata da}

Ota Weinberger. Basterà indicarne qui i postulati fondamentali: enunciati normativi ed enunciati dichiarativi hanno un significato distinto; nessun enunciato dichiarativo può essere derivato da un enunciato normativo e viceversa. La logica delle norme, intesa come ricostruzione razionale dei processi di pensiero, è parte della logica formale generale e non una provincia della teoria del diritto, rispetto alla quale può svolgere un ruolo ausiliario. Vedi ivi pp. 46 ss.

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can constitute an element in consciousness; as ‘ought-experience’, as the issuing of an ‘ought’, or as ‘ought-knowledge’, as the knowledge that some ‘ought’ holds good for some human group, in which case it may be that the subject of the ‘ought-knowledge’ does not will the ‘ought’”414_.

Le norme assumono un ruolo motivazione rispetto all’azione in vario modo: per accettazione volontaria, per imitazione, per timore della sanzione, ma non solo.

Dato il carattere ontologicamente ancipite delle norme, la scienza giuridica deve indagare la natura del diritto mettendo al centro le relazioni normologiche sussistenti tra atti e norme, considerando tali relazioni come socialmente reali, in alternativa all’impostazione kelseniana415_.

In questo quadro, la positività è un attributo sociologico di un sistema normativo che non va, però, espunto dalla riflessione sul diritto in quanto suo connotato esistenziale: “A theory of positive law is thus not simply norm-logical analysis but also involves comprehension of the normative system in its socially actual aspects. All the criteria which allow recognition of whether or not a system of normative thought-objects is a valid positive legal order are sociological in character”416_.

Per MacCormick, in particolare, compito della teoria del diritto è descriverlo per come è, secondo i canoni metodologici della analytical jurisprudence417_{. La sottoscrizione di un approccio}

descrittivo al fenomeno giuridico non ammonta, come abbiamo visto nel primo capitolo, alla sottoscrizione di tesi naturalistiche o all’impegno all’impiego di un linguaggio rigorosamente descrittivo, peraltro, inadeguato a dare conto dello strato istituzionale della realtà. Una metodologia appropriata a questo peculiare oggetto di analisi deve avere come scopo l’esplicitazione e l’analisi dell’ontologia implicita nelle varie sfere di attività, puntando al raggiungimento di un equilibrio riflessivo tra i principi teorici e le intuizioni grezze418_.

Questo postulato si traduce nella necessità dell’adozione di un metodo ermeneutico che consenta di dare conto della normatività. Il punto di vista che deve adottare il teorico è cognitivo, non impegnandosi in prima persona rispetto alle pratiche o alle ragioni per l’azione che il sistema normativo fornisce ai partecipanti: “Institutional facts have normative impact for those who are engaged in the normative system which determines their factuality. They can be understood as such only by those who understand what it is to be willing norm subjects in some case or cases, even though they stand apart from this norm system and view it without commitment”419_.

414 _{Ivi p. 40.} 415 _{Ivi pp. 40-3.} 416 _{Ivi p. 45.} 417 _{Ivi pp. 93 ss.} 418 _{Ivi pp. 100-2.}

419 _{Ivi p. 104. Ed ancora: “The analysandum for analytical jurisprudence is legal order as constituted by actions, words}

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Per spiegare la normatività del diritto il presupposto è la possibilità di azione intenzionale e teleologica da parte di agenti razionali che non può essere colta attraverso la categoria della causalità: detto altrimenti, non si può comprendere la normatività se non si indaga la natura dell’azione razionale e i meccanismi della ragione pratica per come si manifestano nella sfera giuridica.

Dunque, se il diritto è costituito essenzialmente da fatti istituzionali, per darne conto occorre impiegare concetti pratici, come azione e intenzione, ed enunciati pratici, tenendo sempre presente la loro natura complessa: “they are meaningful normative constructs and at the same time they exist as elements of social reality. They can only be recognized when understood as normative mental constructs and at the same time conceived of as constituent parts of social reality”420_.

La prospettiva ermeneutica raccomandata dai due autori consente di apprezzare la pluralità di fattori che determinano l’esistenza di un sistema giuridico che vive nella coscienza delle persone, sotto forma di pattern di ragionamento pratico e aspettative, nelle istituzioni sociali e negli eventi osservabili: la struttura del sistema può, quindi, essere compresa in termini normologici421_{. È}

importante sottolineare che nella visione neoistituzionalistica il sistema giuridico riposa su fondazioni teleologiche e orientamenti valoriali.

La teoria del diritto deve quindi orientarsi alla comprensione della normatività in congiunzione con la fatticità del diritto: in questo senso, il neoistituzionalismo costituisce un approccio alternativo alla dottrina pura, che ha pretermesso la dimensione sociologica del diritto, la quale è, invece, cruciale sia per affrontare la questione della validità giuridica sia per indagare i meccanismi implicati nella dinamica giuridica422_.

In dettaglio, Weinberger indica tre postulati metodologici per la teoria del diritto istituzionalistica. Innanzitutto, una posizione noncognitivistica, secondo la quale le proposizioni normative non possono essere giustificate cognitivamente, ossia sulla base dell’esperienza

the norms of the order, and of the institutional facts constituted by the interpretation of natural events within the schemata which the norms provide. The method appropriate to an understanding of this subject matter is governed by the subject matter” (p. 105).

420 _{Ivi p. 113.}

421 _{Così MacCormick illustra il metodo ermeneutico hartiano: “The point of this hermeneutic method is its relative}

detachment from the social agent’s position, as well as its dedication to interpreting his view of the matters. When we adopt this method we recognize the intimate interconnection of the rules people in social groups observe and the attitudes the have on the basis of the values to which they adhere. But we do not necessarily ourselves subscribe the same values”. Ivi. p. 135. Per MacCormick il positivismo ermeneutico hartiano va sottoscritto non solo per il suo

potenziale esplicativo, ma anche per il valore attribuito alla coscienza morale che si estrinseca nella critica delle leggi sul piano del contenuto e nella possibilità di disobbedire alle prescrizioni inique. Ivi p. 139.

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empirica tramite analisi razionale, bensì in base ad atteggiamenti pratici. Quindi, il postulato di positività normologico, intendendosi con ciò le tesi della formulabilità in termini linguistici come condizione per poter discutere sensatamente di norme o valori, senza che questo implichi la formulazione in enunciati di tutte le norme e valori, bastando la mera esplicitabilità. Infine, la distinzione tra argomentazioni de lege lata e de lege ferenda, entrambi oggetto della teoria, per le quali valgono due diversi tipi di giustificazione: deduttiva nel primo caso, teleologica nel secondo. Da questo punto di vista sia la giustificazione dei contenuti materiali del diritto, sia l’analisi della giustizia sono parte dei compiti del giurista423_.

In The Role Of Rules Weinberger espone la propria concezione delle regole avanzando alcune tesi424_.

Quella di regola, in primo luogo, è una nozione relativa all’azione, a livello individuale e sociale: fa parte della sua natura l’essere formulabile linguisticamente e, quindi, comunicabile425_.

Si devono, inoltre, distinguere tre tipologie di regole: regole descrittive, concernenti problemi cognitivi; regole tecnologiche, concernono il raggiungimento di fini tramite un programma di azione; regole normative, aventi struttura condizionale, a loro volta suddivise in regole di condotta e regole che conferiscono poteri. Va sottolineato che per l’autore i principi sono una forma di regole normative.

Ulteriore caratteristica è la trascendenza rispetto ai fatti: “The validity of types is always fact- transcendent in the following sense: Rules are not only universally valid in the actual world, but they are constitutive for the construction of possible world. To accept some rules means defining a class of possible worlds”426_.

Ancora, le regole possono essere giustificate razionalmente tramite procedure, con la precisazione che per Weinberger l’universalizzazione non è un metodo che possa assumere una valenza in tal senso, indipendentemente da decisioni valutative sugli aspetti rilevanti per il processo di universalizzazione.

Le regole svolgono il loro ruolo di per l’azione umana all’interno di istituzioni: la loro esistenza sociale dipende dall’essere connesse con le istituzioni che costituiscono strutture per l’azione.

423 _{Ivi pp. 114-5.}

424 _{WEINBERGER, Ota, The Role of Rules, “Ratio Juris”, Vol. 1, N. 3, 1988, pp. 224-240.}

425 _{Qualora le regole non siano in forma linguisticamente esplicita: “is the task of the philosopher who wishes to}

understand the role of rules to give an explicit formulation of de facto acting rules. To follow a rule does not presuppose being explicitly aware of the rule or being able to formulate it in a linguistic form”. Ivi p. 225.

146 3.3 RAPPORTI CON IL POSITIVISMO

Il neoistituzionalismo non rinnega del tutto i postulati del giuspositivismo, aspirando, nondimeno, a superarlo negli aspetti teoricamente insoddisfacenti.

Nella lettura che ne danno i due autori, il positivismo ammonta alla tesi dell’esistenza del diritto come parte della realtà sociale, ossia come fatto istituzionale: si tratta, tuttavia, di una realtà normativa che può essere colta solamente in via ermeneutica. Inoltre, il positivismo, a differenza del giusnaturalismo, non adotta criteri aprioristici di correttezza o validità, indipendenti dai processi volitivi umani o dalle istituzioni.

Quanto al contenuto del diritto, Weinberger nega che non vi siano limiti, ostando considerazioni basate sulla antropologia umana all’ammissione di qualsivoglia assetto di valori logicamente possibile. Nondimeno, egli mantiene la tesi della separazione tra diritto e morale, ammettendo che la validità delle norme sia indipendente dal loro valore: la questione della validità non è, però, coincidente con la questione della obbligatorietà del diritto, che in casi siffatti resta un problema aperto, la cui soluzione è demandata all’autonomia individuale. Pertanto, mancando un imperativo morale che imponga di obbedire al diritto valido, il neoistituzionalismo si distanzia nettamente da ogni forma di positivismo ideologico.

L’appello al diritto naturale è, comunque, reso superfluo, almeno per quanto concerne gli hard cases, in quanto si ammette che la teoria del diritto debba indagare sia i principi che lo sfondo teleologico, grazie ai quali anche in quelle circostanze può essere raggiunta una decisione.

L’istituzionalismo sottoscrive, altresì, un approccio analitico che miri alla comprensione della struttura degli argomenti, aiutando ad evidenziare la presenza di assunzioni metafisiche nascoste sui valori o principi, e che spinga verso l’adozione di uno standard gnoseologico basato sulla plausibilità e la ricerca democratica del consenso427_.

427 _{Ivi pp. 115-125.}

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3.4 MACCORMICK SULLA RAZIONALITÀ PRATICA IN CONNESSIONE AL