ISTITUZIONALISMO E NEOISTITUZIONALISMO RICOGNIZIONE CRITICA
2. L’ISTITUZIONALISMO GIURIDICO CLASSICO.
2.1. MAURICE HAURIOU
Storicamente, la prima teoria propriamente istituzionalistica del diritto è quella elaborata da Maurice Hauriou360.
La teoria dell’istituzione è per Hauriou alternativa al contrattualismo nello spiegare l’origine del diritto e della società, essendo pienamente consapevole della storicità del giuridico, che non può essere ridotto ad un accordo tra gli individui – il contratto sociale – ipotetico e fuori dal tempo: l’istituzione, infatti, coniuga durata, continuità e realtà rifiutando le prospettive astratte sincronico-normative361.
Quanto alla definizione del concetto di istituzione, Hauriou si esprime nei seguenti termini: “una istituzione è una idea di opera o di intrapresa, che si realizza e dura giuridicamente in un ambiente sociale; per la realizzazione di tale idea, si organizza un potere che la fornisce di organi; d’altra parte, tra i membri del gruppo sociale che è interessato alla realizzazione dell’idea si attuano manifestazioni comunitarie, dirette dagli organi del potere e regolate da procedure”362.
Vi sono due tipi di istituzione, a seconda che si abbia, o meno, personificazione. Nel primo caso si avranno le istituzioni-persone, tra cui lo Stato, nelle quali il potere organizzato e le manifestazioni comunitarie si interiorizzano, di modo che l’idea d’opera diviene soggetto della persona morale che si attua nel corpo sociale. Nel secondo caso, saremo al cospetto delle istituzioni-cose: qui il potere organizzato e le manifestazioni comunitarie restano esterni all’idea: tra queste, proprio la regola giuridica, che vive nell’ambiente sociale come idea senza generare una corporazione, ossia una istituzione-persona, perché è un principio di limitazione e non di azione o impresa, appoggiandosi al potere coercitivo ed alle manifestazioni comunitarie dello Stato363.
360 L’elaborazione più compiuta si trova in HAURIOU, Maurice, Teoria dell'Istituzione e della Fondazione, Milano,
Giuffrè, 1967. Faremo riferimento nel prosieguo a quest’opera.
361 Ivi p. 5. 362 Ivi pp. 12-3. 363 Ivi p. 13.
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Hauriou concentra la sua attenzione soprattutto sulle istituzioni-persone. Sono tre gli elementi comuni a tutte le forme di istituzioni di questo tipo: l’idea dell’opera da realizzare in un gruppo sociale; il potere organizzato per la sua realizzazione; le manifestazioni comunitarie in rapporto all’idea e alla sua realizzazione. Secondo Hauriou: “in queste istituzioni avviene un fenomeno di incorporamento, cioè d’interiorizzazione sia del potere organizzato sia delle manifestazioni comunitarie dei membri del gruppo, nel quadro dell’idea dell’opera da realizzare, incorporamento che conduce alla personificazione. Ciò avviene tanto più agevolmente, quanto in realtà il corpus, che risulta dall’incorporamento, è un corpo molto spiritualizzato: il gruppo dei membri è per esso trasfuso nell’idea dell’opera, gli organi sono trasfusi in un potere di realizzazione, le manifestazioni comunitarie sono manifestazioni psichiche. Da questo punto di vista, tutti questi elementi sono più spirituali che materiali, e un tale corpo è di natura psico- fisica”364.
L’elemento principale è l’idea d’opera che va tenuta nettamente distinta dalla nozione di scopo, in quanto quest’ultimo è esterno all’impresa da realizzare, mentre l’idea d’opera è interna ad essa e, soprattutto, risulta assai più ampia contenendo in sé un piano di azione e di organizzazione. Inoltre, essa non coincide neppure con il concetto di funzione che rappresenta la parte già realizzata e, quindi, determinata dell’impresa, mentre l’idea d’opera si mantiene sempre in certa misura indeterminata365. Piuttosto, essa può essere intesa come l’oggetto dell’impresa366.
L’istituzionalismo di Hauriou presenta una forte torsione metafisica, evidente nel modo in cui ne illustra le caratteristiche ed il suo statuto ontologico. Essa esiste oggettivamente, indipendentemente dai concetti parziali e derivativi attraverso i quali viene percepita, ed è per questo che può trascorrere da uno spirito all’altro. Inoltre, e più sorprendentemente, le idee fanno già parte dell’ontologia del mondo, non vengono create ma solo rinvenute nella realtà, dove si trovano incorporate nelle cose367. Hauriou, detto altrimenti, abbraccia un deciso realismo
metafisico rispetto alle idee direttrici.
Quanto al potere organizzato, il giurista francese lo considera essenziale per la realizzazione dell’idea di impresa: “è essenziale che l’organizzazione sia concepita come un potere
364 Ivi p. 14. 365 Ivi pp. 15-6.
366 Nelle parole di Hauriou: “L’idea della intrapresa è, di questa, l’oggetto, poiché l’impresa ha per oggetto la
realizzazione della idea. Tanto è vero, che è mediante l’idea e con essa che l’impresa si obiettiva e acquista una individualità sociale. Infatti è l’idea della impresa che, propagandosi nella memoria di un numero indeterminato di individui, vivrà nel loro subcosciente…Indubbiamente passerà ad intervalli allo stato soggettivo delle manifestazioni di volontà cosciente, ma ciò accadrà, almeno apparentemente, in modo discontinuo, mentre le sollecitazioni dell’idea oggettiva saranno continue nel subcosciente della memoria”. Ivi p. 17.
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organizzato, perché, essendo il potere stesso un modo d’essere della volontà e vedendosi negli organi soltanto potestà di volere, ne risulta spiritualizzato l’elemento umano dell’organizzazione”368. Nel dettaglio, il potere viene organizzato in base al principio della
separazione dei poteri e nei modi dei regimi rappresentativi: così il potere, da forza mera, diviene giuridico e capace di generare il diritto.
Quanto alle manifestazioni di comunione, si tratta di un fenomeno in virtù del quale l’idea d’opera oggettiva si fa momentaneamente soggettiva: ciò accade, eminentemente, nelle fasi di fondazione, in grado maggiore per gli Stati, ed in grado minore per le corporazioni particolari369.
In questi momenti si realizza l’unione delle volontà – sotto la direzione di un capo – e da qui ha origine la comunione dell’agire.
La personalità morale dell’istituzione è il risultato di un triplice movimento reale, articolato nelle fasi dell’interiorizzazione, dell’incorporamento e della personificazione. Quel che rende possibile la personalità morale è il parallelo o, meglio, l’analogia con la personalità umana. In questo singolare passaggio teorico, Hauriou sostiene appunto che la personalità umana sia assimilabile alla istituzioni corporative: l’uomo infatti può essere una idea d’opera da realizzare, possiede una volontà, come l’istituzione organi di governo, e presenta manifestazioni di comunione come unificazione di psichismi elementari370.
Infine, per Hauriou il fondamento della continuità nella società va rinvenuto nella vita delle istituzioni corporative, che garantiscono la continua attuazione dell’idea direttiva, mantenendo, secondo quel principio unificatore, la stabilità delle situazioni giuridiche371.
Non è azzardato definire oscura la teoria istituzionalistica di Hauriou che, in aggiunta, non è affatto priva di contraddizioni interne, vaghezza ed imprecisione. Cionondimeno, essa possiede degli indubbi meriti ed, inoltre, contiene numerosi riferimenti impliciti a concetti e teorie filosofiche che sarebbe assai ingeneroso ignorare.
A questo riguardo, ci sembra particolarmente rimarchevole la ricostruzione di Alberto Scerbo, il quale, oltre a contestualizzare l’istituzionalismo elaborato da Hauriou, lo mette in relazione con
368 Ivi p. 19.
369 Il linguaggio di Hauriou a riguardo non è particolarmente rigoroso, e tuttavia suggestivo: “Questi movimenti di
comunione non si risolvono completamente in manifestazioni della coscienza collettiva; sono le coscienze individuali che si emozionano al contatto di una idea comune e che, per un fenomeno di interpsicologia, hanno il sentimento della loro emozione comune. Al centro di tale movimento sta l’idea che si rifrange in concetti simili entro migliaia di coscienze e in queste provoca delle tendenze all’azione. L’idea passa momentaneamente allo stato soggettivo in migliaia di coscienze soggettive che in essa si unificano: le coscienze individuali la invocano ed essa discende in mezzo a loro, che se l’appropriano soggettivandola. Ecco esattamente la realtà”. Ivi pp. 22-3.
370 Ivi pp. 24-7. 371 Ivi pp. 43-4.
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importanti aspetti del suo pensiero, non immediatamente evidenti nell’opera più sopra esaminata372.
Lo studioso francese, infatti, abbraccia una posizione Tomista, non priva di tensioni religiose: egli ammette l’esistenza di una ragione universale unica che accompagna con la sua immanenza la vita umana. Dal medesimo corpus teorico trae l’idea della connessione della personalità morale con l’evoluzione dell’individualità e con l’unificazione delle rappresentazioni razionali. Dunque, nella tesi della personificazione dell’idea nell’istituzione, Hauriou applica il principio della unità compositiva di interiorità ed esteriorità quale condizione di esistenza sociale, che acquista un chiaro connotato etico nell’essere estrinsecazione dell’autonomia della volontà373.
Quanto alla teoria dell’istituzione, Scerbo rileva che nella prospettiva di Hauriou le norme giuridiche appartengono unicamente alla categoria delle regole regolative, mentre è del tutto assente ogni riferimento al carattere costitutivo delle stesse: esse svolgono la funzione di limite ai poteri individuali e degli organi dell’istituzione, ma l’ambito di azione, e di senso normativo, è dato dagli elementi dell’istituzione persona. L’aspetto creativo è ascrivibile solo alla personificazione dell’idea, motore e causa finale del giuridico374.
Hauriou, inoltre, non utilizza un metodo definitorio o analitico, preferendo cogliere la natura dell’istituzione nella descrizione del suo movimento formativo, e questo perché l’aspetto strutturale è meno importante della dinamica esistenziale alla base del fenomeno giuridico: “La trasformazione dell’idea in azione è opera … degli individui e si realizza gradualmente mediante un’adesione dello spirito alla forza delle idee e per l’interesse prevalente a vederne l’attuazione. Da ciò l’affermazione, oggettivamente, nel subcosciente degli individui interessati e l’esplicazione, soggettivamente, nelle manifestazioni di volontà concrete. L’intersecazione di soggetto e oggetto consente di recuperare nella formazione dell’istituzione il contemporaneo
372 SCERBO, Alberto, Istituzionalismo Giuridico E Pluralismo Sociale: Riflessione Su Alcuni Filosofi Del Diritto
Francesi, Soveria Mannelli, Rubbettino, 2008, pp. 11 ss.
373 Ivi pp. 26 e 43-4. Scrive appunto Scerbo, suggerendo una interpretazione in chiave morale dell’istituzionalismo:
“La persona giuridica riveste, pertanto, il ruolo di rappresentazione formale della personalità morale, per fissarne
giuridicamente i caratteri essenziali allo scopo di regolare in modo stabile e duraturo i rapporti giuridici” (p. 43).
Quindi il diritto rifletterebbe costitutivamente il senso dell’essere persona, a sua volta concettualizzato nei termini di una normatività forte o fortissima.
374 Come bene spiega Scerbo: “In tal modo, all’elemento soggettivo individuale è affiancato, per una composizione
integrale del diritto, l’elemento oggettivo dell’istituzione, che sostituisce la regola del diritto, rispetto alla quale appare dotata di maggiore forza giuridica: si assiste, così, a un ribaltamento delle concezioni oggettivistiche, fondate sulla centralità della norma, e si perviene alla conclusione che ‘sono le istituzioni a fare le regole di diritto, non sono tali regole a fare le istituzioni’”. Ivi p. 51.
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valore della spinta sociale e della spiritualità individuale”375. In questo quadro il potere, connesso
all’organizzazione che dà forma all’idea, è puramente strumentale rispetto alla sua realizzazione. Scerbo sottolinea l’influenza del pensiero di Bergson sull’istituzionalismo di Hauriou evidente sia nell’enfasi sui concetti di durata e continuità dell’idea direttrice, sia nella funzione dello spirito nella formazione progressiva dell’istituzione, pur distanziandosene allorché sostiene che il movimento dell’istituzione non procede all’infinito ma perviene ad un certo punto ad una fase di stabilità, quasi cercasse di fermare gli effetti che lo scorrere del tempo avrebbe sulla vita dell’istituzione376.
La critica maggiore che può forse muoversi alla teoria del giurista francese riguarda proprio il momento fondativo delle istituzioni: egli, sembra, infatti, obliterare completamente il fatto che il passaggio dall’idea all’istituzione non può essere considerato del tutto indipendente dal diritto, perché le azioni costitutive seguono, nella realtà, modelli di comportamento già giuridicamente determinati. Si potrebbe cercare di salvare, sotto questo profilo, la proposta di Hauriou interpretandola come un modello filosofico astratto, dotato di una forte carica di controfattualità; tuttavia, la prospettiva di Hauriou, che pure presenta innegabili tratti controfattuali, è espressa tramite un discorso che si svolge attraverso il riferimento e l’esame di istituzioni concrete, con le quali i giuristi si confrontano costantemente377. Questa strada è, dunque, preclusa.
Quanto alla perdurante fecondità dell’istituzionalismo elaborato da Hauriou, Eric Millard ci presenta taluni spunti di riflessione, specialmente rispetto al problema metodologico378.
Sebbene sia evidente che una parte rilevante dell’esperienza giuridica non sia spiegabile nei termini della teoria del giurista francese, segnatamente la dimensione procedurale del diritto, nondimeno l’analisi istituzionale è forse l’unica che può dare conto dei processi di istituzionalizzazione attraverso la fusione o sintesi della prospettiva del tutto e delle parti, cercando di coglierlo nella dialettica tra istituente e istituito – l’ordinamento giuridico. L’istituzionalismo di Hauriou, più che quello di Romano, implica la necessità di un approccio che
375 Ivi p. 53. 376 Ivi pp. 56-7.
377 Scerbo illustra così la questione: “La dinamica delle istituzioni prende avvio, quindi, da un momento ‘ideale’ che
non è del tutto avulso dal diritto legale, perché l’iniziativa organizzativa deve scaturire necessariamente in statuti del tutto rispondenti alle previsioni normative, per poi poter pervenire alla definitiva personificazione. Non appare, perciò, pienamente convincente l’unidirezionale salto di grado dalla società al diritto, e più rispondente alla realtà un intreccio tra organizzazione e normazione che assume i caratteri di una relazione osmotica circolare, in cui dialetticamente il dato sociale è condizionato dalle regole giuridiche e il diritto si piega alla volontà della comunità”.
Ivi p. 60.
378 MILLARD, Eric, Hauriou Et La Théorie De l’Institution, “Droit et Societé”, No. 30/31, 1995, pp. 381-412, pp. 405
ss. Si veda anche MILLARD, Eric, Le Moment 1900-1925. Eléments Pour Une Généalogie De l’Institution Chez
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valorizzi gli apporti di varie discipline e di differenti punti di vista sul diritto. Secondo Millard, in particolare, l’istituzionalismo coniuga tre livelli di osservazione: il livello sociale pregiuridico in prospettiva genetica; il livello interno del discorso normativo per dare conto delle regole di organizzazione; infine, il livello della politica del diritto, in cui può stabilirsi una connessione tra gli altri due punti di vista.
Non possiamo non menzionare, infine, alcune notazioni critiche provenienti da Neil MacCormick e Ota Weinberger, la cui teoria neoistituzionalistica del diritto sarà oggetto di ampia disamina, che, comunque, riconoscono il proprio debito teoretico nei confronti del giurista francese379. Vi sono taluni punti di contatto tra le due teorie, su tutti il comune riconoscimento
della rilevanza della relazione tra elementi ideali e sociali per la concettualizzazione del diritto. Tuttavia, il neoistituzionalismo affronta principalmente la questione ontologica ritenendo che norme, azioni individuali e organizzazione sociale siano aspetti differenti di uno stesso fenomeno dato unicamente dalla loro coesistenza. L’idea direttrice, quale forza che spinge alla creazione delle istituzioni, resta una nozione vaga ed oscura, non essendo riducibile, come abbiamo visto, a scopi e funzioni, e nondimeno, quale elemento ideale, può giocare un ruolo teorico rispetto alla questione della legittimazione del potere, introducendo comunque una dimensione teleologica nella sfera giuridica, sia pure in un senso non facile da identificare. In ogni caso, il vitalismo sociale del giurista francese evidenzia l’aspetto creativo insito nelle istituzioni.
Vi sono due errori teorici nella proposta di Hauriou: da un lato, il subordinare l’azione sociale ad una necessità immanente; dall’altro, la tesi per cui il potere e l’elemento ideale siano sovraordinati a e fondamento delle funzioni sociali. Nella prospettiva neoistituzionalistica, per contro, i sistemi di norme, fini e valori, non sono precedenti alla realtà istituzionale, emergendo dall’azione e dall’interazione sociale come sistemi di deliberazione e controllo.