LE TESI DI JÜRGEN HABERMAS

Consideriamo adesso, sia pure sinteticamente, la complessa teoria elaborata da Habermas in Faktizität und Geltung, con riferimento al profilo della validità556_.

Nella prospettiva di Habermas, la validità si può comprendere solo attraverso il contestuale riferimento alla dimensione fattuale dell’accettazione della norma ed alla dimensione della legittimità, intesa come accettabilità razionale. La validità di fatto è questione del grado di implementazione: nel caso del diritto positivo, si tratta di una fatticità artificiale connessa alla coazione, conseguente all’applicazione delle norme da parte dei tribunali.

Il profilo della legittimazione concerne il carattere razionale delle procedure legislative di produzione della norma ovvero la suscettibilità di questa di essere giustificata discorsivamente sul piano pragmatico, etico e morale. In termini generali, Habermas ritiene che il grado di legittimazione del sistema nel suo complesso sia maggiore del grado di legittimazione delle singole norme.

Benché distinti, i due profili non sono irrelati, in quanto la validità in senso fattuale si appoggia in certa misura sulla credenza dei destinati nella legittimità del precetto, a sua volta fondata sulla giustificabilità razionale.

Il carattere ancipite della validità ammette due tipi di atteggiamento da parte del destinatario nei confronti della norma: oggettivante o performativo. Nelle parole di Habermas: “For a rationally choosing actor who expects norms to be enforced, the legal precept forms a de facto barrier, with calculable consequences in case of a violation. On the other hand, for an actor who wants to reach an understanding with others about the jointly observed conditions for each’s

555 _{Si veda sulla incorporazione della cd Formula di Radbruch nella teoria di Alexy: GAIDO, Paula, Some Problems with}

Robert Alexy's Account of Legal Validity: The Relevance of the Participant's Perspective, “Ratio Juris”, Vol. 25, N. 3,

2012, pp. 381-392. L’incorporazione della formula è superflua per la Gaido in quanto l’estremamente ingiusto, inteso come discorsivamente impossibile (ad es. la violazione dei diritti umani) non può proprio per questa ragione essere incorporato nel diritto dalla prospettiva del partecipante, quella che adotta Alexy, in quanto esito razionalmente inammissibile delle procedure discorsive. Non è, in definitiva, chiaro perché le norme ingiuste, ma non quelle

intollerabilmente ingiuste, siano nondimeno valide dalla prospettiva dei partecipanti.

556 _{HABERMAS, Jürgen, Between Facts And Norms: Contributions To A Discourse Theory Of Law And Democracy,}

Cambridge, Polity Press, 1996, in particolare pp. 28 ss. Si veda per una ricostruzione del problema della validità in Habermas alla luce della sua produzione complessiva MACERATINI, Arianna, Discorso e Norma: Profilo Filosofico-

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successful actions, the norm’s claim to validity, along with the possibility of critically re- examining this claim, binds the actor’s ‘free will’”557_{. In base alla prospettiva, alla norma sarà}

attribuita la valenza di un fatto con delle conseguenze prevedibili o un carattere deontologicamente vincolante in cui si radicano aspettative di carattere normativo.

La validità giuridica implica quindi sia l’osservanza sia la legittimazione: le norme giuridiche, nella visione di Habermas, sono sia leggi da applicare coattivamente, sia leggi di libertà.

Questo significa che non è sufficiente per la garanzia dei diritti individuali che questi siano de facto riconosciuti: il mutuo riconoscimento richiede che le leggi che li sanciscono siano legittime, garantendo che la libertà individuale di scelta coesista con la libertà altrui.

La legittimazione è, in primo luogo, il risultato di un processo legislativo, nel quale coloro che ne prendono parte assumono la prospettiva di membri di un comunità giuridica libera in cui vi sia accordo sui principi che regolano la vita sociale, escludendosi la prospettiva dell’agire strategico orientato al successo: si tratta, invece, dell’atteggiamento proprio di cittadini impegnati comunicativamente558_.

Da ciò deriva un fondamentale corollario in merito al carattere del diritto positivo: “The positivity of law is bound up with the promise that democratic processes of lawmaking justify the presumption that enacted norms are rationally acceptable. Rather than displaying the facticity of an arbitrary, absolutely contingent choice, the positivity of law expresses the legitimate will that stems from a presumptively rational self-legislation of politically autonomous citizens”559_{. È solo}

se, e nella misura in cui i destinatari delle norme giuridiche possono ritenersi i loro autori razionali che queste possono svolgere la loro funzione di integrazione sociale.

Il duplice carattere del diritto e, corrispondentemente della validità giuridica, si può comprendere considerandolo come un meccanismo che solleva gli attori sociali da uno sforzo permanente di cooperazione creando uno strato artificiale della realtà. La vincolatività del diritto, presupposto del funzionamento di questo meccanismo, è data dalla combinazione tra fatticità e pretesa di validità, accettazione e accettabilità. La tensione tra questi due momenti richiede una certa organizzazione del potere politico che li sintetizzi entrambi: è il modello del rule of law o dello stato costituzionale. Scrive Habermas: “The idea of the rule of law sets in motion a spiralling self-application of law, which is supposed to bring the internally unavoidable supposition of political autonomy to bear against the facticity of legally uncontrolled social power that penetrates law from the outside. The development of the constitutional state can be understood

557 _{HABERMAS, Jürgen, Between Facts And Norms, cit., pp. 30-1.} 558 _{Ivi pp. 31-2.}

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as an open sequence of experience-guided precautionary measures against the overpowering of the legal system by illegitimate power relations that contradict its normative self- understanding”560_.