L’eventuale istruzione

Quanto all’eventuale istruzione, essa è disciplinata, sempre dal 4° co. dell’art. 16, stabilendo che, confermato, revocato o modificato il decreto di fissazione dell’udienza, il collegio procede, se del caso delegandola al relatore, all’assun- zione dei mezzi di prova ritenuti necessari118_{, fissando in tale caso una nuova}

udienza di discussione nei trenta giorni successivi all’assunzione.

Nello stesso modo si procede, precisa la seconda parte del 4° co., nell’ipote- si in cui venga disposta consulenza tecnica, ispezione o l’assunzione di altri mezzi di prova disponibili d’ufficio.

Per l’assunzione non si prevede, dunque, una udienza ad hoc, mentre è pre- vista una nuova udienza di discussione, successiva all’assunzione.

Le prove possono essere assunte anche nella stessa udienza per la confer- ma del decreto con cui il giudice, fissando l’udienza, aveva deciso, ai sensi della lett. b), del 3° co. dell’art. 12, l’ammissione di mezzi istruttori disponibili d’uffi- cio e sull’ammissibilità e rilevanza dei mezzi di prova chiesti dalle parti.

D’altra parte, però, poiché il 4° co. dell’art. 12 non dispone, a differenza di quanto prevede per il processo del lavoro l’art. 420 c.p.c., la «immediata assun- zione» delle prove, nulla proibisce che il processo venga rinviato ad una appo- sita udienza istruttoria119_{, specie quando le questioni sull’ammissibilità e rile-}

vanza dei mezzi di prova chiesti dalle parti siano di difficile soluzione e la con- ferma del decreto sia quindi dubbia. Sembra infatti ragionevole che il tribuna- le tenga conto del fatto che, sussistendo un concreto rischio di revoca del de- creto di ammissione delle prove, mobilitare i testimoni per l’immediata assun- zione della loro testimonianza potrebbe dimostrarsi inutile.

È anzi probabile che, per i casi più complessi, il tribunale adotti la consue-

117_{Queste sono le parole della nota illustrativa al punto 21) del progetto della Commissione Vac-}

carella (trasformatosi nell’art. 22 del d.d.l. delega C. 4578/XIV), relativo per l’appunto all’udienza,

118_{Nonostante si riferisca, con una espressione restrittiva, all’assunzione dei mezzi di prova}

«necessari», non sembra che il legislatore delegato abbia, per questo, inteso derogare alle norma- li regole che governano l’ammissione e la conseguente assunzione delle prove.

119_{Nel senso che, piuttosto di perseguire a tutti i costi il principio di concentrazione, appare}

preferibile, in quanto meno dispendiosa per i terzi coinvolti nella istruzione della causa, la solu- zione di permettere il differimento dell’udienza di assunzione delle prove per consentire la cita- zione alla stessa dei testi ammessi con il provvedimento collegiale, tanto più che la concentrazio- ne dell’udienza può essere comunque interrotta, ex art. 16, dalla delega al giudice relatore per l’assunzione delle prove, v. RIVACRUGNOLA, op. cit., 789 s.

tudine di assumere a riserva la decisione sulla conferma, modifica o revoca del decreto del giudice relatore e che con l’ordinanza di scioglimento della riserva si fissi anche l’udienza istruttoria.

E comunque, quand’anche il tribunale non sentisse l’esigenza di rinviare l’i- struzione a nuova udienza, è da osservare che, come avviene nel processo del lavoro, dove pure, diversamente che qui, la legge espressamente dispone la «immediata assunzione», la prova per testimoni potrebbe venir assunta subito in quanto ciò sia reso possibile dalla presenza delle persone da interrogare. In loro assenza, il giudice non potrà dichiarare decaduta la parte della prova, ma, in forza del 1° co. dell’art. 202 c.p.c. (che prevede che il giudice istruttore fis- si una udienza per l’assunzione delle prove che non abbia potuto assumere contestualmente alla loro ammissione), dovrà fissare altra udienza, in vista del- la quale la parte avrà l’onere, sanzionato dalla decadenza ex art. 104, 1° co., disp. att. c.p.c., di chiedere all’ufficiale giudiziario, secondo la disposizione det- tata dall’art. 250 c.p.c., l’intimazione dei testimoni ammessi120_.

Sulle modalità di assunzione delle prove, si registra la possibilità della dele- ga al giudice relatore.

Degno di nota è inoltre che, pur ispirandosi sotto molteplici profili alla pro- posta elaborata dalla Commissione Vaccarella ai fini della riforma organica del codice di procedura civile, nel d.lgs. 5/2003 non è stata recepita l’indicazione ivi contenuta del possibile formarsi della prova al di fuori del processo121_.

Il progetto per la riforma del codice di rito prevede, in particolare, che il giudice, su concorde istanza delle parti, possa autorizzarle ad assumere le pro-

120_{Così Cass., 16 aprile 1997, n. 3275, in Giur. it., 1998, 441, in Foro it., 1997, I, 2504, con osservaz.}

di FARNARO, in Notiz. giur. lav., 1997, 445, in Mass. Giur. lav., 1997, 658, con nota di CENTOFANTI, in

Giust. civ., 1997, I, 1795, con nota di LUISO, e in Nuova giur. comm., 1998, I, 241, con nota di NEGRINI. In precedenza, invece, la Cassazione riteneva che le parti avessero il dovere di intimare ai te- stimoni di comparire alla prima udienza, pena la decadenza dalla prova ex artt. 250 c.p.c. e 104 di- sp. att. c.p.c. nel caso di mancata comparizione degli stessi (Cass., 12 aprile 1983, n. 2586, in Giust.

civ., 1984, I, 3406, nella motivazione, a cui hanno fatto seguito, Cass., 14 febbraio 1984, n. 1133, in Mass. Giur. it., 1984, 226; Id., 13 aprile 1987, n. 3681, in Giust. civ., 1988, I, 229; Id., 29 aprile 1994, n.

4161, in Mass. Giur. it., 1994, 372 s.; Id., 7 giugno 1995, n. 6368, ivi, 1995, 750). La dottrina, peraltro, si era da sempre schierata in senso contrario al vecchio orientamento, considerato irragionevole, in quanto obbligava la parte a citare i testimoni e questi ultimi a comparire ad una udienza nella quale non si sapeva se sarebbero stati ascoltati, non sapendosi ancora se sarebbero stati ammessi e se vi sarebbe stato o meno un rinvio per l’assunzione della prova: in argomento, v. LUISO, Intor-

no all’obbligo delle parti di far intimare i testimoni per la prima udienza nel rito del lavoro, in Giu- st. civ., 1988, I, 238-239; ID., Il processo del lavoro, Torino, 1992, 204 ss.; PEZZANO, in ANDRIOLI, BARONE, PEZZANO, PROTOPISANI, Le controversie in materia di lavoro, Bologna, 1987, 686; TESO-

RIERE, Diritto processuale del lavoro, Padova, 1994, 249-250; MONTESANOe VACCARELLA, Ma-

nuale di diritto processuale del lavoro, Napoli, 1996, 114, 195-196.

121_{Naturalmente, se il progetto della Commissione Vaccarella dovesse tradursi in legge, ci si do-}

vrebbe chiedere se esistano controindicazioni a che le norme sulla formazione della prova fuori del processo, dettate per regolamentare il modello di diritto comune, si applichino anche al contenzio- so societario, finanziario e bancario in forza della norma di rinvio di cui al 4° co. dell’art. 1.

ve in sede extragiudiziaria, dando le opportune disposizioni, circa le modalità di assunzione e documentazione122_.

Non solo. Oltre a ciò, il medesimo progetto prevede che i difensori delle parti possano assumere, anche prima dell’inizio del giudizio, dichiarazioni te- stimoniali scritte e che possano autenticarle o farle autenticare da soggetti mu- niti di poteri di certificazione per poi utilizzarle nel processo. La possibilità di ascoltare testimoni e farsi rilasciare dai medesimi dichiarazioni scritte ed eventualmente autenticate utilizzabili nel processo come oggetto di libero ap- prezzamento da parte del giudice, rappresenterebbe solo un primo tassello dei poteri di discovery da riconoscere agli avvocati. Questi ultimi sarebbero infatti anche depositari del potere di chiedere la messa a disposizione di documenti da parte dei soggetti pubblici che ne siano depositari, nonché di far constatare da pubblici ufficiali fatti o situazioni rilevanti per il processo123_.

Tutto ciò, per quanto subordinato al placet del giudice, che potrebbe sem- pre discrezionalmente respingere l’istanza per l’assunzione delle prove fuori dell’udienza e potrebbe comunque disporre la rinnovazione degli accertamen- ti compiuti dall’avvocato (disponendo ad esempio, l’assunzione della prova te- stimoniale sui fatti recepiti in scritture utilizzabili nel processo), è, sul piano dei principi124_{, quasi rivoluzionario per il nostro ordinamento}125_.

È probabilmente per questo che il legislatore delegato, che pure ha ritenu- to di dare attuazione alla maggior parte degli altri profili caratterizzanti il pro- getto Vaccarella, ha ritenuto di soprassedere per ciò che riguarda l’istruzione probatoria.

Non è però da escludere che le direttive della Commissione per la riforma or- ganica del processo civile non siano state recepite, per quanto concerne il profilo in esame, perché in contrasto con il principio di concentrazione processuale, inte- so come identità tra il giudice che assume la prova e il giudice che decide. Nel giu- dizio ordinario di cognizione, l’operatività di questo principio viene smentita dai fatti: normalmente il tempo tra l’istruttoria e la decisione è tale che le prove as- sunte nel processo si presentano al giudice, alla fine, come se fossero state assun- te da un’altra persona (eventualità, tra l’altro non rara, considerato il fisiologico

122_{Cfr. il punto 21) dell’elaborato presentato alla stampa il 12 luglio 2002 ed ora l’art. 22 del}

d.d.l. delega C. 4578/XIV.

123_{Cfr. il punto 22) dell’elaborato del 12 luglio 2002 ed adesso l’art. 20 del d.d.l. delega C.}

4578/XIV.

124_{Sul piano delle prassi, è invece da registrare, quanto alle modalità di assunzione delle pro-}

ve, come in molti uffici giudiziari sia radicato l’uso di lasciare ai difensori delle parti il compito di raccogliere le risposte dei testimoni, sottoponendo poi al giudice, che non ha assistito alle opera- zioni, il verbale per la sua sottoscrizione.

125_{Si tratterebbe, in sostanza, come si spiega nelle note illustrative redatte dalla Commissione}

Vaccarella, dell’introduzione nel nostro ordinamento dell’affidavit, istituto proprio delle proce- dure ispirate alla common law, ma praticato anche in altri ordinamenti continentali, come ad esempio avviene in Francia, dove sono ammesse le attestations di cui agli artt. 200 ss. del Nouveau

avvicendamento per trasferimento, nuovi incarichi, maternità, pensionamento, dei giudici istruttori). Ma se, nel solco del programma fissato dal 1° co. e dalla lett. a) del 2° co. dell’art. 12 della legge delega, si riuscirà ad assicurare al contenzioso societario, finanziario e bancario, rapidità e concentrazione, specie nel periodo intercorrente tra l’emissione del decreto di fissazione dell’udienza e la pronuncia della sentenza, potrebbe essere stato opportuno mantenere la tradizionale corre- lazione tra il soggetto che assume la prova e quello che decide la causa.