Il rinvio alle norme sul procedimento cautelare uniforme ante causam

Nessun problema particolare suscita il 7° co. dell’art. 23, che, in tema di proce- dimento cautelare anteriore alla causa, rinvia, per quanto non disposto dal d.lgs. n. 5 del 2003, alle disposizioni sul procedimento cautelare uniforme con- tenute nella Sez. I del Capo III del Titolo I del Libro IV del codice di rito.

53_{Il prevalente indirizzo giurisprudenziale è già nel senso del divieto della rimessione al primo}

giudice: cfr., da ultimo, CARTUSO, Reclamo cautelare e rimessione al primo giudice (nota a Trib. Modena, 16 giugno 1999, e a Trib. Trani, 2 marzo 1999), in Rass. dir. civ., 2000, 932 ss.

54_{Sui termini del dibattito circa la natura rescindente o sostitutiva del reclamo cautelare nel}

procedimento uniforme, v. CORSINI, Il reclamo cautelare, cit., 123 ss., il quale propende per rico- struire l’istituto in chiave «sostitutiva». In tema cfr. anche DECRISTOFARO, Struttura rescindente o

sostitutiva del reclamo cautelare (che critica Trib. Napoli, 25 marzo 1993, ord., in Giur. it., 1994, I, 2,

216, secondo cui, in applicazione di una concezione strettamente rescindente del reclamo, il giu- dice del reclamo non può prendere in esame ragioni non esaminate in prime cure, essendo state considerate assorbite, neppure quando la fondatezza dei motivi di reclamo farebbe riemergere la loro rilevanza.

Dopo che la Corte costituzionale (con la sentenza 23 giugno 1994, n. 253, in Giur. cost., 1994, 2033, con nota di ARIETA, in Foro it., 1994, I, 2001, con nota di CAPPONI, in Giur. it., 1994, I, 409, con nota di CONSOLO, in Giust. civ., 1994, I, 2087, ed ivi, 1995, I, 659, con nota di MAMMONE) ha consen- tito la proponibilità del reclamo anche contro i provvedimenti negativi, è divenuto ad ogni modo difficile sostenere che il reclamo è un rimedio rescindente puro. Postulando la natura rescindente, si dovrebbe infatti ammettere che, dopo aver visto accogliere il reclamo contro un diniego di tute- la, il reclamante, invece di ottenere subito la tutela invocata debba tornare a chiederla al giudice di primo grado (così peraltro è avvenuto, ad es., con Trib. Bologna, 30 luglio 1998, in Giur. it., 1999, 38, che, pur ritenendo erronea la declaratoria di incompetenza pronunciata in primo grado, non ha deciso il merito della questione rimettendo a questo scopo le parti dinanzi al primo giudice).

55_{Come avvenuto nel caso deciso da Trib. Bologna, 30 luglio 1998, cit.}

56_{Non dovrebbe essere quindi possibile emettere provvedimenti del tipo di quello pronun-}

ciato da Trib. Napoli, 30 aprile 1997, ord., in Giur. merito, 1998, 674, e in Giur. it., 1998, 269, che, sul presupposto della natura solo rescindente e non anche sostitutiva del reclamo cautelare, dopo aver annullato per una questione di rito (mancata indicazione nel ricorso cautelare ante causam deve indicare della causa di merito instauranda) non precedeva al riesame della controversia ma si limitava a dichiarare la nullità del provvedimento di primo grado.

L’applicazione delle norme codicistiche viene espressamente subordinata alla loro compatibilità con la normativa in commento.

Tra le norme dettate dagli artt. 669 bis ss. c.p.c., a cui necessariamente si de- ve fare riferimento per completare l’art. 23 e che sono sicuramente compatibi- li con il nuovo rito, ci sono quelle sulla forma della domanda (art. 669 bis c.p.c.), sulla competenza anteriore alla causa (artt. 669 ter e 669 quinquies c.p.c.) e sul procedimento (art. 669 sexies c.p.c.).

Il procedimento si introdurrà quindi con ricorso dinanzi al giudice che sa- rebbe competente per il merito e si svolgerà con l’osservanza delle modalità proprie del procedimento cautelare uniforme.

L’unica particolarità da segnalare riguarda l’innesto dell’art. 17 sull’art. 669 bis. c.p.c. Per il 2° co. dell’art. 17, infatti, la possibilità di effettuare tutte le noti- ficazioni e comunicazioni alle parti costituite, oltre che a norma degli artt. 136 ss. c.p.c., con trasmissione dell’atto a mezzo fax, con trasmissione dell’atto per posta elettronica, con scambio diretto tra difensori attestato da sottoscrizione per ricevuta sull’originale, apposta anche da parte di collaboratore o addetto allo studio del difensore, opera con riferimento a tutti i procedimenti previsti dal d.lgs. 5/2003 e quindi anche per i procedimenti cautelari. Ciò implica che l’attore, nella redazione del ricorso, e il convenuto, nella stesura della memoria difensiva che normalmente viene depositata, possono, in analogia a quanto av- viene ex artt. 2 e 4, indicare il numero di fax o l’indirizzo di posta elettronica presso cui si dichiarano disponibili a ricevere le comunicazioni e le notificazio- ni nel corso del procedimento57_.

1.9. (Segue.) ... e l’influenza su queste ultime della normativa speciale

Pare semmai interessante chiedersi se la disciplina codicistica possa essere in- terpretata, laddove sussistano contrasti, alla luce del d.lgs. 5/2003.

In proposito la risposta sembrerebbe scontata.

Dal momento che la nuova disciplina è speciale rispetto all’articolato con- tenuto nel codice di procedura civile, essa parrebbe operare esclusivamente nel proprio specifico campo di applicazione ed al di fuori di esso non parrebbe poter influire sull’interpretazione del codice di rito.

È tuttavia proprio la premessa del ragionamento ad essere dubitabile. Il decreto sul processo societario, finanziario e bancario sembra infatti ani- mato solo in parte dalla volontà di approntare un intervento settoriale, a tute- la delle particolari esigenze della materia societaria e di quella assimilata. In

57_{Per la considerazione che l’applicazione analogica di tali disposizioni si giustifica anche in}

funzione del fatto che la velocizzazione e la semplificazione della notificazione e della comunica- zione degli atti processuali risulta di particolare utilità in un procedimento, quale quello cautelare, «caratterizzato per definizione dalla rapidità dei tempi di svolgimento», v. FRUS, sub art. 23, cit., par. 26.

realtà, è una convinzione diffusa che il legislatore abbia inteso emanare una sorta di anticipazione dell’ampia riforma organica di tutto il processo civile che, secondo le intenzioni manifestate dal Governo, dovrebbe essere realizzata sviluppando i criteri emersi dai lavori compiuti dalla Commissione Vaccarella. Quanto poi al procedimento cautelare, molte disposizioni dettate dal d.lgs. 5/2003 si spiegano, più che con la necessità di approntare una disciplina specia- le in materia societaria, con la volontà del legislatore delegato di prendere po- sizione su incertezze applicative degli artt. 669 bis ss. c.p.c.

In linea di massima, quindi, non può essere esclusa la possibilità di ricavare dalla normativa sul procedimento cautelare dettata dal d.lgs. 5/2003 indicazio- ni utili anche nel dibattito sull’interpretazione delle norme in tema di procedi- mento cautelare uniforme58_.