La «contumacia» del convenuto: l’effetto di ficta confessio

Quanto alla contumacia del convenuto, essa, come viene esposto nei lavori preparatori, determina che il giudice debba, sulla base di ciò solo, ritenere am- messi i fatti costitutivi della domanda dell’attore.

In realtà, nonostante il riferimento alla «contumacia del convenuto» conte- nuto nella rubrica dell’art. 13, la conseguenza della ficta confessio, che costitui- sce uno dei punti qualificanti anche del progetto di riforma globale del codice di rito elaborato dalla Commissione Vaccarella65_{, non è ricollegata alla contu-}

macia del convenuto, intesa come mancata o intempestiva costituzione in can- celleria ai sensi dell’art. 5, bensì alla circostanza che il convenuto non riesca a notificare tempestivamente la comparsa di risposta o non notifichi affatto una comparsa di risposta (per sua scelta a causa del vizio di inesistenza in cui sia incorsa la notifica)66_.

Il 2° co. dell’art. 13 prende infatti in esame il caso in cui il convenuto non no- tifichi la comparsa di risposta o la notifichi tardivamente, scaduto il termine fis- sato a norma dell’art. 2, 2° co., lett. c), ovvero dell’art. 3, 2° co., a nulla rilevando se questi si sia costituito o se, nel costituirsi, abbia rispettato o ecceduto il termi- ne, indicato dall’art. 5, dei dieci giorni successivi alla notifica della comparsa di risposta.

Naturalmente è possibile ipotizzare che il convenuto non sia riuscito a notificare tempestivamente la propria comparsa di risposta, riuscendo invece a costituirsi in tempo in cancelleria senza oltrepassare il limite dei dieci gior- ni dalla notifica di quest’ultima. La tempestiva costituzione però non impe- disce il dispiegarsi degli effetti della ficta confessio, che, come già accennato, la legge ricollega al diverso fenomeno della mancata o tardiva notificazione della comparsa di risposta67_{. E viceversa, quando il convenuto, dopo aver}

65_{In proposito, il punto 23) della proposta presentata alla stampa il 12 luglio 2002 dalla Com-}

missione Vaccarella suggerisce di «prevedere che, nel caso di contumacia della parte convenuta, il giudice ritenga ammessi i fatti costitutivi della domanda ed emetta un’immediata ordinanza di condanna esecutiva a seguito di valutazione della concludenza della domanda previo eventual- mente, ove il quantum non sia adeguatamente documentato, deferimento del giuramento supple- torio o estimatorio, penalmente sanzionato; prevedere l’appellabilità dell’ordinanza con potere di inibitoria del giudice d’appello ove l’appellante fornisca prova scritta o di pronta soluzione» e di «prevedere che, nel caso di contumacia erroneamente dichiarata, l’inibitoria possa essere negata dal giudice di appello solo se la domanda dell’attore è assistita dalle prove documentali che giusti- ficherebbero la immediata esecutività del decreto ingiuntivo». Queste indicazioni sono oggi con- tenute nell’art. 23 del d.d.l. delega C. 4578/XIV, che, in aggiunta, ha avuto cura di precisare che la contumacia potrà portare all’ammissione dei fatti costitutivi della domanda in quanto essa sia «relativa a diritti disponibili».

66_{L’improprietà della terminologia dal legislatore è rilevata anche da VULLO, op. cit., 555.} 67_{Nel senso che gli effetti della ficta confessio non sono collegati alla mancata o alla tardiva co-}

stituzione in giudizio, ma alla mancata o alla tardiva notifica della comparsa di risposta, v. anche COSTANTINO, op. cit., 421 s., secondo cui per evitare il rischio di incorrere nelle gravi conseguenze di cui al 2° co. dell’art. 13, buone regole di prudenza suggeriranno al convenuto di non avvalersi delle

tempestivamente notificato la comparsa di risposta, ometta o ritardi la pro- pria costituzione in cancelleria, non potrà ritenersi che i fatti posti dall’attore a fondamento della propria domanda siano per questo ammessi68_.

Ma andando per ordine, a fronte dell’omessa o tardiva notificazione della comparsa di risposta, l’attore tempestivamente costituitosi ha due possibilità.

Può notificare al convenuto una nuova memoria a norma dell’art. 6, il che però dovrebbe avvenire di rado, dal momento che a fronte di una mancata ri- sposta del convenuto non si comprende a cosa dovrebbe replicare l’attore.

Oppure, previa una notifica all’altra parte, può depositare l’istanza di fissa- zione dell’udienza.

In quest’ultimo caso, come stabilisce l’ultima parte del 2° co. dell’art. 13, i fatti affermati dall’attore, anche quando il convenuto abbia tardivamente noti- ficato la comparsa di risposta69_{, si intendono non contestati e il tribunale deci-}

de valutando la concludenza della domanda, e cioè se i fatti, così come allegati dall’attore e dati per esistenti in virtù della contumacia della controparte, sono sussumibili in una fattispecie astratta, da cui scaturisca il diritto fatto valere70_.

Il giudice dovrà pertanto limitarsi a verificare che dai fatti allegati possa logi- camente scaturire, applicandole norme sostanziali di legge, l’accoglimento del- la domanda proposta.

Non necessariamente, però, ciò comporta l’accoglimento della domanda dell’attore, che potrà essere eventualmente rigettata sulla base di eccezioni ri- levabili d’ufficio risultanti dagli atti di causa o qualora i fatti allegati non rien- trino nella fattispecie legale invocata71_{, ma quasi sempre accadrà che alla man-}

cata o tardiva contestazione consegua la soccombenza del convenuto.

Si tratta una conseguenza assai grave e sorprende come una disciplina così

notificazioni con mezzi tecnologici o formalità semplificate consentite dall’art. 17, che potrebbero far insorgere questioni relative alla prova della avvenuta tempestiva ricezione dell’atto da parte dell’attore.

68_{Così BALENA, op. cit., 2207.}

69_{Originariamente il d.lgs. 5/2003 stabiliva che i fatti affermati dall’attore sarebbe stati consi-}

derati non contestati «anche quando il convenuto si sia tardivamente costituito». Ma evidente- mente il legislatore intendeva scrivere «anche quando il convenuto abbia tardivamente notifica- to la comparsa di costituzione», come poi il decreto di coordinamento e di modifica ha avuto cu- ra di correggere. Del resto, anche se il legislatore non avesse provveduto a rettificare il 2° co. del- l’art. 13, un’interpretazione correttiva del testo della disposizione sarebbe stata l’unica sensata. In proposito, BALENA, op. loc. cit., affermava che l’inciso «anche quando il convenuto si sia tardiva- mente costituito», di cui al 2° co. dell’art. 13, «per la sua collocazione nel testo normativo, non sembra voler alludere ad una seconda fattispecie, diversa da quella menzionata nella parte inizia- le del comma in esame («se il convenuto non notifica...»), bensì serve a chiarire che, se non è sta- to rispettato il termine per la comparsa di risposta, la costituzione del convenuto deve reputarsi comunque tardiva e non evita la conseguenza della legale “non contestazione” delle allegazioni avverse».

70_{In questo modo le note illustrative al punto 23) del progetto Vaccarella, ora recipito nell’art.}

23 del d.d.l. delega C. 4578/XIV, spiegano il concetto di «concludenza».

innovativa72_{e così severa per il convenuto quale quella illustrata sia stata in-}

trodotta nonostante l’assenza di una specifica delega73_.

Evidentemente il legislatore delegato considerava della massima importan- za quanto espresso nelle note illustrative del progetto «Vaccarella» e cioè che «se una parte manifesta la volontà di disinteressarsi dell’esito del processo non vi è nessuna ragione di costringere l’altra parte a sostenere un’istruttoria, che costa denaro ed allunga i tempi del processo»74_.

In sostanza, al modello vigente nel rito ordinario, secondo cui chi propone la domanda deve comunque provare i fatti costitutivi della stessa anche se la con- troparte resta contumace, «può farsi la critica di essere più realista del re, in quanto impone il compimento di attività, anche quando una delle parti ha mani- festato la propria indifferenza per l’esito del processo»75_{. Le ragioni di rapidità}

ed efficacia nella definizione delle controversie societarie, che in base al 1° co. dell’art. 12 della legge delega debbono costituire il generale criterio direttivo al quale improntare la legislazione delegata, imporrebbero dunque che l’attore non resti onerato di una istruttoria, probabilmente lunga e costosa, di fronte alla volontà del convenuto di disinteressarsi dell’esito del processo.

Il rigore dell’esposto regime della contumacia del convenuto viene peraltro temperato dalla possibilità per il giudice di disporre il giuramento suppletorio76

72_{VULLO, op. cit., 555 s., parla di «vistosa soluzione di continuità con il passato» e di «principio}

assolutamente nuovo per il nostro ordinamento». Ed in effetti, solo l’istituto della non contestazio- ne dei fatti allegati dall’attore, ricavato dagli artt. 167 e 416 c.p.c., che, nel processo ordinario di co- gnizione e nel processo del lavoro, accollano al convenuto l’onere di prendere posizione sui fatti po- sti a fondamento della domanda attorea, appare simile alla ficta confessio prevista dal 2° co. dell’art. 13. Tuttavia, diversamente dalla ficta confessio di cui al 2° co. dell’art. 13, l’istituto della non conte- stazione ex artt. 167 e 416 c.p.c. non opera in relazione ai processi contumaciali e inoltre ammette che la contestazione possa avvenire anche in un momento successivo rispetto a quello fissato dalla legge per la tempestiva costituzione del convenuto (la contestazione non potrà comunque valida- mente avvenire dopo che si sia definitivamente formato il thema decidendum e cioè dopo la scaden- za del termine ex artt. 183, 5° co., o 420, 1° co., c.p.c., per la modifica di domande eccezioni e conclu- sioni già formulate: per una panoramica sull’ultima giurisprudenza, indirizzatasi nel senso descritto, cfr. Cass., 3 febbraio 2003, n. 1562, e Cass., 15 gennaio 2003, n. 1562, entrambe in Foro it., 2003, I, 1454, con osservaz. di DALFINO; Cass., Sez. Un., 23 gennaio 2002, n. 761, in Foro it., 2003, 604, con no- ta di PROTOPISANI, e in Foro it., 2002, 2019, con nota di CEA).

73_{Lo nota il parere del C.S.M. allo schema di decreto approvato dal Consiglio dei Ministri del}

30 settembre 2002, che, pur considerando auspicabile l’introduzione di un rito contumaciale sem- plificato, rileva come sul punto il legislatore sia incorso in un eccesso di delega. Problemi di ec- cesso di delega sono rilevati anche da PROTOPISANI, La nuova disciplina del processo societario, cit., 11, che pure ritiene opportuna una cauta introduzione della ficta confessio.

74_{Note illustrative al punto 23) del progetto Vaccarella, adesso art. 23 del d.d.l. delega C.}

4578/XIV.

75_Ibidem.

76_{Per la proposta, non recepita dal Governo, di volgere da discrezionale in obbligatorio il}

deferimento del giuramento all’attore, v. il parere approvato il 22 gennaio 2004 dalle commis- sioni Giustizia e Finanze del Senato, relativo allo schema del Decreto di coordinamento e mo- difica.

e di rimettere in termini la parte che abbia tardivamente notificato la comparsa di risposta.

Il giudice può sempre, infatti, ai sensi dell’ultima parte del 2° co. dell’art. 13, deferire all’attore77_{il giuramento suppletorio, eventualmente nella specie del}

giuramento estimatorio. Ciò avverrà qualora la quantificazione della somma o più in generale della prestazione, oggetto della domanda, sia ritenuta dal giu- dice non del tutto attendibile78_.

Inoltre, ai sensi del 5° co. dell’art. 13, nel decreto di fissazione dell’udienza il giudice, valutata ogni circostanza, può rimettere in termini «la parte che da ir- regolarità procedimentali abbia risentito pregiudizio nel suo diritto di difesa». Ed è questo, volendo aderire all’interpretazione più largheggiante del 5° co. dell’art. 13, il caso del convenuto che, per l’appunto, non abbia tempestivamen- te notificato la comparsa di risposta, il quale da un lato incorre in una «irrego- larità procedimentale», non avendo rispettato i termini fissati dall’attore per la notifica, e dall’altro subisce un «grave pregiudizio al diritto di difesa», perché i fatti allegati dall’attore, essendo considerati ammessi, possono essere posti a fondamento della decisione anche se non sono provati.

4.3. (Segue.) ... questioni relative alla riconvenzionale, all’indisponibilità dei di- ritti, ai riflessi sul grado di appello e al possibile abuso dell’istituto

La disciplina della ficta confessio di cui all’art. 12, oltre ai problemi interpreta- tivi suscitati dalla confusione che sembra essere stata operata tra la tardività della notificazione della comparsa e la tardività della costituzione, su cui ci si è in precedenza soffermati, presenta altre gravi difficoltà di ricostruzione.

Innanzitutto, ci si può chiedere cosa avvenga se l’attore non replica tempe- stivamente alla domanda proposta dal convenuto, in via di riconvenzione, nel- la comparsa di costituzione e risposta.

Nulla prevede il legislatore al riguardo, ma sembra chiaro che per l’attore convenuto in riconvenzione il regime degli effetti della mancata contestazione debba essere il medesimo che per il convenuto vero e proprio. Qualora poi si ri- tenesse che, nell’assenza di appigli testuali, l’interpretazione estensiva del 2° co. dell’art. 13 non sia consentita, non resterebbe che rilevare l’incostituzionalità della norma nella parte in cui non prevede espressamente l’ammissione dei fat- ti non contestati con la replica tempestiva alla domanda riconvenzionale.

77_{Non è previsto ed è quindi da escludere che il giuramento possa essere deferito al conve-}

nuto, anziché all’attore. La ragione di questo diverso trattamento è probabilmente da cercare nel fatto che è più agevole chiamare a giurare una parte costituita. Forse sarebbe stato però meglio lasciare alla discrezionalità del giudice decidere se deferire il giuramento suppletorio all’attore o deferirlo, con atto notificato a mezzo di ufficiale giudiziario, al convenuto (il che parrebbe op- portuno specie quando la domanda, più che «non del tutto attendibile», appaia manifestamente infondata).

In secondo luogo, ci si può domandare se la regola della ficta confessio pos- sa operare quando il processo abbia ad oggetto diritti indisponibili.

Sul punto, il d.lgs. 5/2003 non si esprime, ma la risposta negativa non pare possa essere messa in dubbio79_{. Se il diritto non è disponibile, non solo non so-}

no ammesse forme dirette di disposizione dello stesso, come può essere la di- sposizione operata in una conciliazione, ma non sono ammesse nemmeno for- me indirette di disposizione, quale potrebbe essere quella operata mediante la confessione o la mancata contestazione ex art. 12, 2° co., dei fatti posti a fonda- mento di un’altrui domanda giudiziale80_.

In terzo luogo, pare interessante analizzare i riflessi della ficta confessio sul giudizio di appello.

Bisogna, al riguardo distinguere l’ipotesi in cui in primo grado il convenuto sia rimasto volontariamente contumace dall’ipotesi in cui la contumacia sia stata involontaria.

Nel caso in cui l’appello venga proposto da chi si è volontariamente disinte- ressato al processo di primo grado, la circostanza che la sentenza di prime cure si sia fondata su fatti non provati ma semplicemente allegati dall’attore non comporta che questi sia tenuto a fornire la prova in grado di appello. È infatti corretto ritenere che la tardiva attivazione del convenuto non determini a cari- co dell’attore vittorioso in primo grado l’onere di provare i fatti posti a fonda- mento delle proprie domande. Sarà semmai l’appellante a dover provare che quanto ratificato nella sentenza di primo grado non corrisponda al vero, così da poter ottenere la riforma della sentenza impugnata. Certo, questo obiettivo si dimostrerà una missione quasi sempre impossibile, posto che, in forza del rinvio operato dal 2° co. dell’art. 20 agli artt. 341 ss. c.p.c., nel giudizio di appello deve ritenersi operante il divieto di prove nuove sancito all’art. 345 c.p.c.81_{. Ma ciò di-}

mostra soltanto che rispondere per tempo alla citazione avversaria, senza cade- re nella trappola della ficta confessio, è di cruciale importanza.

Nell’altro caso, ossia quando il convenuto sia rimasto contumace per motivi indipendenti dalla propria volontà, il che avviene quando non si abbia avuto il perfezionamento una valida notificazione dell’atto di citazione, la situazione è

79_{Tant’è che nell’art. 23 del d.d.l. delega C. 4578/XIV, ad integrazione e chiarimento di quanto}

originariamente previsto nel punto 23) della proposta presentata alla stampa il 12 luglio 2002 dal- la Commissione Vaccarella, si è stabilito che dalla contumacia potrà conseguire l’ammissione dei fatti costitutivi della domanda solo quando la domanda stessa sia «relativa a diritti disponibili».

80_{Pur dovendosi censurare la cattiva tecnica di redazione del testo legislativo, non pare dun-}

que che la «grave pecca» di non aver espressamente limitato la ficta confessio ai soli processi re- lativi a diritti disponibili, lamentata da PROTOPISANI, La nuova disciplina del processo societario, cit., 11, possa avere conseguenze pratiche.

81_{In assenza di indicazioni del legislatore delegante, il Governo ha ritenuto di non poter ripri-}

stinare il sistema del c.d. appello aperto, abolito dalla Novella del 1990, la cui reintroduzione viene auspicata, ferma restando la sola preclusione a nuove domande, alla lett. f) del punto 32) della proposta di riforma globale del codice di procedura civile elaborata dalla Commissione Vaccarel- la ed ora alla lett. f) dell’art. 30 del d.d.l. delega C. 4578/XIV.

diversa. Nell’accogliere l’appello, il giudice dovrà dichiarare nulla la notifica- zione della citazione introduttiva e, in applicazione del 1° co. dell’art. 354 c.p.c., dovrà rimettere la causa al primo giudice. È da immaginare che la fondatezza delle ragioni sulla base delle quali venga dedotta la nullità della notificazione della citazione introduttiva integri la condizione dei gravi motivi richiesti dal- l’art. 283 c.p.c. per concedere l’inibitoria in appello all’esecuzione provvisoria della sentenza di primo grado assunta ex art. 12, 2° co.

Naturalmente, poi, il contumace involontario, quando il giudizio di primo grado non risulti ancora concluso, potrà chiedere la rimessione in termini ex art. 294 c.p.c. e la conseguente inoperatività delle nuove norme sulla ficta con-

fessio, dimostrando che la nullità della citazione o della sua notificazione gli ha

impedito di avere conoscenza del processo o che la costituzione è stata impe- dita da causa a lui non imputabile82_.

Infine, si è osservato che la disciplina della ficta confessio presenta l’inconve- niente di obbligare, anche di fronte ad una domanda palesemente infondata e magari inverosimile, il convenuto a costituirsi in giudizio pure quando l’attore sia nullatenente (o una società in liquidazione) con la certezza di dover soppor- tare le proprie spese processuali, che non potranno mai essere recuperate83_{. Ciò}

potrebbe dar luogo a fenomeni di abuso del processo che sarebbe stato oppor- tuno scoraggiare, consentendo al giudice di rigettare la domanda, nonostante la sua concludenza e la mancata costituzione del convenuto, quando essa appaia manifestamente infondata84_.

5. Interventi (artt. 14-15)