L’instaurazione del giudizio di merito (effetti della declaratoria di inesi stenza del diritto e della sentenza processuale)

Naturalmente, poi, se la causa di merito viene iniziata, il provvedimento caute- lare perde efficacia, come ricorda il 4° co. dell’art. 23, richiamando il 3° co. del- l’art. 669 novies c.p.c., quando, con sentenza anche non passata in giudicato, sia dichiarato inesistente il diritto a cautela del quale era stato concesso.

Né, una volta iniziata la causa di merito, il provvedimento cautelare può mantenere efficacia quando il giudice di merito dichiari, pure qui con sentenza anche non passata in giudicato, la sua incompetenza, riconoscendo così impli-

29_{Sul punto v., in generale, soprattutto TARZIA, L’azione inibitoria prevista dall’art. 1469 sexies, in}

Riv. dir. process., 1996, 936; ID., La tutela inibitoria contro le clausole vessatorie, ibid., 1997, 629.

30_{Secondo COSTANTINO, op. ult. cit., 659, ad ulteriore ridimensionamento dell’importanza delle in-}

novazioni, da cui non ci si potrebbe attendere l’auspicato effetto deflattivo, ci sarebbe da tener presen- te che, aver legato la sopravvivenza degli effetti del provvedimento cautelare «ad un dato obiettiva- mente opinabile, quale la natura, anticipatoria o conservativa, del medesimo (...) indurrà chi ha otte- nuto un provvedimento cautelare a iniziare comunque il giudizio di merito ed a dargli impulso, al fine di scongiurare il rischio di perderne gli effetti, essendo possibile che, in sede di valutazione della so- pravvenuta inefficacia ai sensi dell’art. 669 novies, 2° co., c.p.c., quel provvedimento sia qualificato con- servativo e non meramente anticipatorio (...). Qualora, infatti, si prescinda dalle ipotesi estreme (prov- vedimenti d’urgenza totalmente anticipatorî della pronuncia di merito, come nei casi previsti dall’art. 1469 sexies c.c., da una parte, e sequestri conservativi ex art. 671 c.p.c., dall’altra), il confine tra le due fi- gure, utili a fini classificatorî e didattici, rischia di complicare l’esistenza agli interpreti e agli operatori. Basti pensare a un sequestro giudiziario di partecipazioni societarie delle quali sia controverso il pos- sesso con nomina del richiedente quale custode, ai sensi dell’art. 676 c.p.c.: appare sostenibile che tale provvedimento sia anticipatorio e non meramente conservativo; appare tuttavia legittimo chiedersi chi ne affiderebbe la sopravvivenza degli effetti alla qualifica da parte del giudice al quale ne sia de- nunciata la sopravvenuta inefficacia, ai sensi dell’art. 669 novies, 2° co., c.p.c.».

31_{In proposito, v. PROTOPISANI, La tutela giurisdizionale dei diritti della personalità: strumenti}

citamente l’incompetenza del giudice che ha pronunciato la misura cautelare, o più in generale quando il giudice definisca il processo decidendo questioni processuali impedienti32_.

È però lecito domandarsi se tale affermazione possa valere anche nel rito societario, finanziario e bancario.

Nel procedimento cautelare uniforme l’inefficacia della misura cautelare in conseguenza della pronuncia di una sentenza meramente processuale viene in- fatti ricavata, mancando una espressa previsione, dall’equiparazione tra rigetto in rito e dichiarazione di estinzione del processo, da cui, secondo il 1° co. dell’art. 669 novies c.p.c., discende la perdita di efficacia del provvedimento cautelare.

Ciò posto, bisogna ricordare che nella materia in esame, ai sensi dell’ultima par- te del 4° co. dell’art. 23 (e della seconda parte del 3° co. dell’art. 24), il 1° co. dell’art. 669 novies c.p.c., relativo alla sorte del cautelare quando il giudizio di merito si estingua, non si applica (se non a tutti i cautelari, quanto meno) alle misure caute- lari anticipatorie (anzi, vale la regola opposta: l’estinzione del giudizio di merito non determina l’inefficacia del provvedimento). Il che pone in crisi il valore del ri- chiamo all’interpretazione estensiva dell’art. 669 novies per sostenere che l’ema- nazione di una sentenza sul processo travolge subito la misura cautelare.

Le conclusioni possibili sono pertanto due.

O ritenere che i cautelari societari e creditizi di tipo anticipatorio non perdo- no efficacia all’atto della pronuncia di una sentenza processuale e che per veder- li decadere si debba attendere l’eventuale passaggio in giudicato di quest’ultima. O ritenere che tanto per il procedimento cautelare uniforme quanto per il rito cautelare di cui all’art. 23, d.lgs. 5/2003 l’effetto di immediata caducazione in conseguenza della pronuncia di una sentenza processuale discende non dal- l’assimilazione con l’ipotesi dell’estinzione del giudizio di merito di cui al 1° co. dell’art. 669 novies c.p.c. ma dall’equiparazione con l’ipotesi dell’emanazio- ne di una sentenza di merito che accerti l’inesistenza del diritto, disciplinata dal 3° co. del medesimo articolo33_.

Le due tesi si equivalgono, ma occorre avvertire che, al di là della coerenza formale del ragionamento, non si riesce a trovare nessuna seria ragione per ri- collegare effetti diversi, a seconda del rito cautelare coinvolto, all’identico fe- nomeno della pronuncia di una sentenza meramente processuale. La realtà è quindi che si deve adottare la seconda delle alternative illustrate oppure si de- ve negare l’idoneità della sentenza processuale non passata in giudicato a tra-

32_{In argomento, cfr. FRUS, sub art. 669 novies c.p.c., in CHIARLONI(a cura di), Le riforme del}

processo civile, Bologna, 1992, 714 ss. Cfr. inoltre Pret. Monza, 11 gennaio 1997, in Giur. it., 1997, I,

2, 680, secondo cui la sentenza declinatoria di competenza (come ogni altra sentenza che definisca il giudizio in rito), pronunciata nel giudizio di merito, determina l’inefficacia della misura cautela- re concessa ante causam.

33_{Per l’equiparazione, agli effetti di travolgimento della misura cautelare, tra sentenza di ac-}

certamento dell’inesistenza del diritto e sentenza processuale, v. ATTARDI, Le nuove disposizioni

volgere la misura cautelare anticipatoria sia quando si applichi il d.lgs. 5/2003 sia quando si applichino gli artt. 669 ss. c.p.c.34_.

1.6. La soluzione ope legis di talune incertezze interpretative in tema di revoca