L’interruzione e l’estinzione del giudizio

Secondo il 4° co. dell’art. 8, come integrato dal Decreto di coordinamento e modifica, il mancato deposito dell’istanza di fissazione di udienza nei venti giorni successivi alla scadenza dei termini previsti, dai primi tre commi del me- desimo articolo, per la proposizione dell’istanza44_{o successivi alla scadenza del}

termine per il deposito della memoria di controreplica del convenuto di cui al- l’art. 7, 2° co., ovvero successivi alla scadenza del termine massimo di cui al- l’art. 7, 3° co., determina l’estinzione del processo rilevabile anche d’ufficio (ma il rilievo d’ufficio è precluso se l’udienza si è comunque svolta con la par- tecipazione di almeno una parte, ed in tale caso, l’estinzione deve comunque essere eccepita, a pena di decadenza, entro la stessa udienza).

La norma, se può operare qualora sia stata presentata un’istanza tardiva e un’udienza sia stata fissata, è inidonea a regolare il caso opposto, in quanto in mancanza di fissazione dell’udienza il giudice non è in alcun modo investito della controversia.

Nel caso appena esposto dal 4° co. dell’art. 8, in cui l’istanza di fissazione del- l’udienza non sia stata tempestivamente depositata, nel caso di cui al 1° co. del- l’art. 13, della contumacia o della costituzione tardiva dell’attore seguita dall’i- stanza di fissazione dell’udienza, nonché nelle altre ipotesi nelle quali una delle parti abbia proposto un’eccezione di estinzione del processo apparentemente fondata, il giudice relatore, in forza del 5° co. dell’art. 12, convocate le parti co- stituite, dichiara l’estinzione del processo con ordinanza, reclamabile nel termi- ne di dieci giorni dalla comunicazione. Sul reclamo il collegio provvede, a norma dell’art. 308, 2° co., c.p.c., pronunciando sentenza, se respinge il reclamo, e con ordinanza non impugnabile, se l’accoglie.

Quanto all’interruzione del processo, ai sensi del 4° co. dell’art. 12, il giudi- ce relatore la dichiara con ordinanza non impugnabile se l’evento interrutti- vo, avveratosi nei riguardi della parte che si è costituita a mezzo di procurato- re, è stato notificato alle altre parti entro il termine perentorio di novanta giorni dall’evento stesso. Il medesimo comma inoltre precisa che, nei casi in cui l’interruzione operi di diritto, a norma del codice di procedura civile, il giudice la dichiara con effetto dal momento del verificarsi dell’evento inter- ruttivo.

2.13. Le preclusioni

Le norme di chiusura del complesso sistema di adempimenti che caratteriz- za la fase preparatoria sono contenute nel 4° co. dell’art. 13 e nel 2° co. del- l’art 10.

L’art. 13, 4° co., subordina all’eccezione di parte l’operare di preclusioni e decadenze maturate nel corso della fase preparatoria.

Più precisamente, tale disposizione dispone che l’inosservanza dei termini previsti dagli artt. 2, 3, 4, 5, 6 e 7, nonché, come ha precisato il Decreto di coor- dinamento e modifica, l’inosservanza dei termini di cui agli artt. 9 e 10 e delle decadenze, sia rilevabile solo ad istanza della parte che vi abbia interesse. L’ec- cezione dovrà essere proposta, sempre secondo quanto ha precisato il decreto di coordinamento e di modifica, nella prima istanza o difesa successiva, a nor- ma dell’art. 157 c.p.c.

Già si è avuto modo di illustrare il contenuto degli artt. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10, attraverso i quali il legislatore ha dettato le cadenze entro cui le parti deb- bono scambiarsi gli atti della fase preliminare, costituirsi e poi approdare all’u- dienza dinanzi al giudice. In particolare, l’art. 2 prevede il termine per la notifi- ca della comparsa di costituzione e risposta del convenuto, l’art. 3 il termine per la costituzione dell’attore, l’art. 4 il termine per la notifica della replica da parte di quest’ultimo, l’art. 5 il termine per la costituzione del convenuto, l’art. 6 il termine per la notifica della controreplica del convenuto, l’art. 7 il termine per la notifica delle ulteriori memorie dell’attore e del convenuto, l’art. 9 il ter- mine per il deposito in cancelleria dell’istanza di fissazione di udienza, l’art. 10 il termine per il deposito della nota contenente la definitiva formulazione del- le istanze istruttorie e delle conclusioni di rito e di merito già proposte.

Il compimento tempestivo di alcune di queste attività è contemplato, a se- guito delle integrazioni operate dal decreto di coordinamento e di modifica, a pena di decadenza.

Così, ai sensi dell’art. 4, la domanda riconvenzionale e la dichiarazione di voler chiamare in causa terzi debbono essere proposte dal convenuto con la comparsa di risposta tempestivamente notificata. L’attore, a sua volta, se non vuole incorrere nella relativa decadenza, deve, ai sensi dell’art. 6, proporre con la memoria di replica anch’essa tempestivamente notificata nuove domande ed eccezioni che siano conseguenza della domanda riconvenzionale o delle di- fese proposte dal convenuto e dichiarare che intende chiamare in causa terzi, se l’esigenza è sorta dalle difese del convenuto. Ed ancora, l’art. 7 ricollega ad una decadenza il termine previsto a carico del convenuto per proporre le ecce- zioni non rilevabili d’ufficio che siano conseguenza di nuove domande ed ec- cezioni proposte dall’attore a norma dell’art. 6, 2° co.

In base alla regola di cui al 4° co. dell’art. 13, in precedenza ricordata, tali decadenze non possono essere rilevate d’ufficio, ma debbono essere eccepite, nella prima istanza o difesa successiva all’attività tardivamente compiuta, esclusivamente dalla parte che vi abbia interesse.

E per le attività per il cui compimento non è prevista alcuna preclusione? L’inosservanza delle scadenze per il loro compimento può ugualmente de- terminare qualche conseguenza?

Questi interrogativi rivestivano notevole importanza prima dei cambia- menti operati dal Decreto di coordinamento e modifica, quando né i termini

per la proposizione di domande riconvenzionali né i termini per la chiamata in causa di terzi erano previsti a pena di decadenza45_.

La problematica sollevata mantiene peraltro un notevole significato anche adesso, soprattutto per quanto riguarda l’indicazione dei mezzi di prova e la produzione dei documenti, in relazione a cui continua a non essere ricollegata alcuna espressa preclusione, tanto è vero che, per quanto gli artt. 2, 3 e 4, pre- vedano l’onere per le parti di indicare i mezzi di prova e di produrre i docu- menti sin dal momento dello scambio degli atti introduttivi e dalla conseguen- te costituzione in cancelleria, gli artt. 6 e 7 consentono di formulare nuove ri- chieste istruttorie, ovvero depositare nuovi documenti, anche con la memoria di replica dell’attore, con la seconda memoria del convenuto, nonché con le successive eventuali repliche e controrepliche.

Sul punto, non si può prescindere dal principio, desumibile dal 2° co. del- l’art. 152 c.p.c., della tassatività delle preclusioni.

Sembra pertanto inevitabile dedurre che, mancando una espressa commi- natoria di decadenza, le attività tardivamente compiute, pur potendo essere di- chiarate inefficaci in ragione della loro tardività, restino consentite e possano essere quindi compiute nel prosieguo della fase preparatoria nonostante sia stata rilevata l’inosservanza dei termini della procedura. In altre parole, nulla oggi impedisce che i mezzi di prova formulati o depositati dopo la scadenza dei termini correlati allo scambio dell’atto di citazione e della comparsa di ri- sposta siano riproposti, qualora fosse eccepita la loro tardività, con la seconda memoria difensiva del convenuto o con le ulteriori repliche dell’attore o con- trorepliche del convenuto consentite dalla legge. Né vi sarebbero stati ostacoli, in base al testo originario del d.lgs. 5/2003, alla rinnovazione, con un successivo atto, della riconvenzionale o della chiamata in causa, se avanzate in ritardo.

Come si è accennato, il sistema appena descritto è stato parzialmente cor- retto dal Decreto di coordinamento e modifica, che ha espressamente ricolle-

45_{L’assenza di termini di decadenza era stata rilevata, tra l’altro, al punto 11) del parere del}

Senato sullo schema di decreto approvato dal consiglio dei Ministri del 30 settembre 2002, in rela- zione all’eventuale non tempestiva osservanza, con la comparsa di costituzione e risposta, degli obblighi stabiliti per il convenuto (indicazione dei mezzi di prova e, in particolare, proposizione delle domande riconvenzionali e della chiamata in causa di terzi).

La mancanza della previsione della sanzione della decadenza aveva dato adito a differenti in- terpretazioni. Secondo VULLO, Il nuovo processo delle società, in Studium iuris, 2003, 555, ma del tutto apoditticamente, «sebbene l’art. 4 non stabilisca che tali attività devono essere compiute a

pena di decadenza, come prevede invece l’art. 167 c.p.c.», l’ultimo momento utile a favore del

convenuto per proporre domanda riconvenzionale o per chiamare in causa un terzo doveva rite- nersi quello della notifica della comparsa di risposta nel termine indicato dall’art. 2, 1° co., lett. c). Per COSTANTINO, op. cit., 406 s., invece, «in base al principio di tassatività dei termini perentori, ai sensi dell’art. 152, 2° co., c.p.c., ed a quello di tassatività delle nullità, ai sensi dell’art. 156, 1° co, c.p.c., l’elenco di quanto il convenuto deve indicare nella comparsa ha il valore di una mera esor- tazione, perché se il requisito non è espressamente previsto a pena di nullità o se non è espressa- mente comminata una decadenza, la nuova domanda, l’eccezione, la mera difesa o la richiesta istruttoria potranno essere proposte anche in prosieguo di giudizio».

gato la mancata tempestiva proposizione di riconvenzionali e chiamate in cau- sa alla sanzione della decadenza, rendendo così impossibile una loro rinnova- zione dopo che il tardivo compimento delle stesse sia stato fatto valere dalla parte che ne abbia interesse.

La ricostruzione operata rimane però valida in relazione all’indicazione dei mezzi di prova e alla produzione dei documenti.

Occorre allora completare il ragionamento, considerando che, proponendo l’istanza di fissazione dell’udienza contestualmente all’eccezione di tardività, chi rilevi l’altrui inosservanza di termini può comunque rendere impossibile all’altra parte di rinnovare gli atti intempestivi.

Basta lasciare operare il meccanismo di cui al 2° co. dell’art. 10, in forza del quale, a seguito della notificazione dell’istanza di fissazione di udienza, tutte le parti decadono dal potere di proporre nuove eccezioni, di precisare o modifi- care domande o eccezioni già proposte, nonché di formulare ulteriori istanze istruttorie e depositare nuovi documenti.

È vero che postulare il ricorso al 2° co. dell’art. 10 per impedire all’avversa- rio di rimediare al compimento tardivo dell’attività in relazione a cui non sia espressamente prevista una preclusione impone a colui il quale intenda far va- lere l’inosservanza dei termini di rinunciare a notificare un proprio ulteriore atto difensivo, dal momento che la proposizione dell’istanza di fissazione del- l’udienza è permessa solo a chi rinunci alla replica.

Ma imporre l’onere di chiedere la fissazione dell’udienza rinunciando a re- plicare non comporta effetti negativi, permettendo anzi di rafforzare lo stimo- lo a scambiare atti il più possibile completi, tali da poter immediatamente por- tare la causa all’attenzione del giudice senza indugiare oltre nella fase prepa- ratoria dello scambio di memorie tra le parti.

Ciò appare del resto nella linea della riforma posto che, secondo le inten- zioni del legislatore, la struttura del processo dovrebbe garantire la tendenzia- le esaustività, sin dall’origine, delle difese, essendo immanente al modello che collegare le preclusioni alla richiesta di fissazione dell’udienza e alla conte- stuale rinuncia alla replica costituisca un formidabile impulso alla completezza dell’attività difensiva. Tale impulso dovrebbe poter discendere dall’azione di due convergenti fattori. Uno consisterà nella circostanza che chi notifichi alla controparte atti per i quali sia prevedibile la necessità di successive integrazio- ni sconta il rischio che quest’ultima rinunci ad incrementare le proprie difese con ulteriori memorie e, ponendo fine allo scambio di memorie, chieda, con l’i- stanza di fissazione dell’udienza, che la causa venga definita rebus sic stanti-

bus, sulla base di quanto fino a quel momento tempestivamente introdottovi46_.

L’altro sarà rappresentato dal fatto che chi, al contrario, notifichi atti conte- nenti un compiuto sviluppo della propria attività difensiva si pone, a fronte di una replica incompleta o tardiva, nella condizione di poter rinunciare a con-

troreplicare e quindi di poter far scattare la trappola delle preclusioni propo- nendo l’istanza di fissazione dell’udienza.