D A L ISBONA A M AASTRICHT : RITORNO AL ( TRATTATO ) PASSATO ? Il commento delle due decisioni appena richiamate permette di formulare

alcune brevi considerazioni. Quanto dedotto sarà poi propedeutico per poter “pesare” gli impegni degli organismi comunitari e per comprendere meglio le eventuali implicazioni registrate in casa della CEDU e presso le singole Corti nazionali.

82

Sul punto si richiami l’interpretazione resa da MALMBERG, ult. op. cit., 374. Secondo l’A., in applicazione dei precedenti Brasserie du Pecheur e Factortame, si ha violazione caratterizzante quando “uno Stato abbia violato in modo grave e manifesto i limiti posti al suo potere discrezionale”. Riportando il ragionamento siffatto entro il caso Laval, “gli scioperi indetti da sindacati svedesi costituivano una seria

violazione del trattato ed erano in conflitto con un principio fondamentale del diritto europeo”.

83

In proposito, oltre al riferimento di cui alla nota precedente, BRUUN, Sanzioni e rimedi per le azioni

149 In primo luogo, non sembra difficoltoso ripercorrere nelle considerazioni di Laval e Viking un “improvvido”84

duro attacco all’autonomia negoziale e alla capacità conflittuale e regolativa delle organizzazioni sindacali nei Paesi dell’UE85

, nonché un ritorno ai contenuti del Trattato di Maastricht del 1992: nelle sentenze trattate si palesa in maniera evidente l’idea secondo cui i diritti sociali più che un veicolo per l’emancipazione del cittadino europeo rappresentano un «freno allo

sviluppo economico»86.

Questo ritorno al passato non può che essere suggerito proprio dai precedenti esaminati nel momento in cui la considerazione dell’azione collettiva (quindi dello sciopero come fatto) non ridimensiona, ma subisce limitazione da parte delle libertà fondamentali dell’Unione87

. È da questo come back in the past che può riconoscersi all’operazione giurisprudenziale «un’inversione della gerarchia di valori rispetto al

costituzionalismo europeo novecentesco»88: guardando verso il paradigma interpretativo adottato dalla CGUE nelle sentenze del 2007-2008, ciò che si colloca al centro della riflessione è l’imprescindibilità dei diritti dell’impresa cui devono raccordarsi gli altri diritti, seppur fondamentali, tra cui si annoverano l’azione collettiva e la tutela delle condizioni di lavoro.

V’è tutto sommato un ritorno al passato riguardo al peso da attribuire, in base alla tecnica del bilanciamento89, ai diritti rispetto alle libertà economiche. Ciò è tanto evidente quando si tiene conto dello scostamento (rectius vizio logico90) che la Corte

84

Così GIUBBONI, Dopo Viking, Laval e Ruffert… cit., 130. 85

Di questo avviso, tra i tanti, CARABELLI, Il contrasto tra le libertà economiche fondamentali e i diritti di

sciopero e di contrattazione collettiva, cit., 1414; ALES, Transnational wagws setting as a key feature of a

socially oriented european integration: role and (questionable) limits on collective action, CSDLE, 2008,

63; LO FARO, Diritti sociali e libertà economiche del mercato interno: considerazioni minime in margine

ai casi Viking e Laval, LD, 2008, 63 s.; ORLANDINI, Autonomia collettiva e libertà economiche: alla

ricerca dell’equilibrio perduto in un mercato aperto e in libera concorrenza, DRI, 2008, 237 s.

86

Così GARGIULO, I diritti sociali in Europa in DEL BIONDO (a cura di), Verso l’Europa dei diritti. I diritti

sociali nel trattato costituzionale dell’Unione europea, Roma, 2004, 43 s. Riduce significativamente

l’impatto delle sentenze della CGUE PIZZOFERRATO, Libertà di concorrenza e diritti sociali

nell’ordinamento UE, RIDL, 2010, III, 523 ss. Interessante per la ricostruzione che propone dei soggetti

sindacali come turbatori della concorrenza, precedentemente alla valorizzazione d’una dimensione sociale v. CELLA, Le sentenze e le relazioni industriali in Vimercati (a cura di), Il conflitto sbilanciato, cit., 145. In

proposito DE LUCA TAMAJO, I diritti sociali fondamentali nell'ordinamento comunitario e nella

Costituzione italiana, RassDPubbl eur., 2008, 2, 6-7 ravvisa nelle sentenze scandinave un bilanciamento

punitivo rispetto alle libertà dell'impresa, distante dal nostro modello di Carta fondamentale aperta e compromissoria rispetto all'esercizio del diritto di sciopero, posto alla base di una società che persegue l'eguaglianza sostanziale e il pieno sviluppo della persona di cui al comma 2 dell'art. 3 Cost.

87

Sostiene una vera e propria negazione della libertà sindacale LASSANDARI,La Corte di giustizia e il sindacato in VIMERCATI (a cura di), cit., 165.

88

Così BAVARO, Tre questioni su quattro sentenze della Corte di Giustizia …, cit., 187.

89

Rileva la mancata ispirazione del bilanciamento al criterio di ragionevolezza BAVARO, ult. op. cit., 188. 90

Così CARUSO, Diritti sociali e libertà economiche sono compatibili nello spazio europeo?, in ANDREONI

–VENEZIANI (a cura di), Libertà economiche e diritti sociali nell’Ue, Roma, 2009, 111 nel richiamarsi a NOVITZ, Labour rights as human rights: implications for employerrs’ free movement in an enlarged

150 di giustizia opera rispetto al modo di considerare il peso dei diritti, siano essi civili, siano essi sociali collettivi, che le era proprio a partire dagli anni 70. Della differenza di trattamento si possono, in via esemplificativa, richiamare le occasioni in cui il bilanciamento tra diritti e libertà economiche si è risolto non tenendo conto della primazia delle libertà economiche. Queste ultime, infatti, sono state considerate soccombenti quando s’è trattato di contemperarle con il diritto alle ferie91

, con il diritto alla dignità della persona e alla libera manifestazione del pensiero e di riunione92, nel qual caso la Corte di Lussemburgo ha statuito che «il miglioramento

della sicurezza, dell’igiene e della salute dei lavoratori durante il lavoro rappresenta un obiettivo che non può dipendere da considerazioni di carattere puramente economico»93.

Inoltre, sia il caso Viking che la vicenda Laval segnano una evidente distanza dalla precedente controversia Albany94, nella quale era stata riconosciuta la primazia del diritto sociale rispetto alle regole del mercato: gli obiettivi di politica sociale perseguiti dagli accordi sindacali sarebbero gravemente compromessi se le parti sociali fossero soggette solo alle regole applicabili alle imprese a tutela della concorrenza nella ricerca comune di misure volte a migliorare le condizioni di occupazione e di lavoro. Si aggiunga, nel medesimo indirizzo interpretativo, anche la sentenza Schmidberger95, nella quale la tutela della libertà d’espressione e di

riunione, in quanto valore e bene giuridico fondamentale di pari grado del diritto alla dignità della persona, è assunto come parametro per motivare una restrizione per le libertà fondamentali sancite dai trattati96.

Criticamente è stato altresì sostenuto che la Corte di giustizia europea, nelle controversie del 2007-2008, nel bilanciare tra libertà economiche dotate di efficacia

European Union in BARNARD (a cura di), Cambridge yearbook of european legal studies, Oxford, 2007, 358 s.

91

CGUE 26/06/2001, C- 173/99 BECTU 92

CGUE 14/10/2004, C- 36/02, Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs – Gmbh c. Oberburgermeinsterin der Burndesstadt Bonn.

93

Così p. 59 della sentenza. 94

CGUE 21/09/1999, C- 67/96 – Albany International BV. In dottrina, in proposito non convengono per l’estensibilità della ricostruzione fatta dal giudice nei confronti dei casi del 2007-2008 SCIARRA, Viking e

Laval: diritti collettivi e mercato nel recente dibattito europeo, LD, 2008, 255 e CARUSO, I diritti sociali

nello spazio sociale sopranazionale e nazionale: indifferenza, conflitto o integrazione? Prime riflessioni a ridosso dei casi Laval e Viking, CSDLE, 59/2008, 29. Di contrario avviso LASSANDARI, La Corte di

giustizia e il sindacato, cit., 164. In proposito rileva l’inizio “della china pericolosa” proprio in Albany

GOTTARDI, Diritti sindacali e libertà economiche, cit, 137. Secondo l’A., Albany ha spianato la strada ad un controllo della finalità dell’azione collettiva.

95

CGUE 12/6/2003, C- 112/00, Eugen Schmidleberger, Internationale transporte und planzuge c. Repubblik Osterreich

96

Sul punto CARABELLI, Note critiche a margine della Corte di giustizia nei casi Viking e Laval, GDLRI, 2008, 158.

151 diretta orizzontale97, e diritti sociali (non dotati della stessa forza nei confronti dei rapporti interprivati), ha trattato le organizzazioni sindacali come titolari di un potere di controllo regolamentare - parificandole all’autorità statale - a nulla considerando che se un esercizio di potere regolamentare al sindacato fosse riconosciuto non ci sarebbe bisogno di ricorrere alla lotta sindacale. D’altro canto, proprio la Corte di Lussemburgo ha incoerentemente invertito la tendenza che era più consona rispetto alle aperture dell’Unione verso una dimensione sociale98

e parimenti la relazione che l’ordinamento italiano, ad esempio, aveva ammesso quando collegava la compatibilità delle libertà economiche al perseguimento dell’obiettivo d’uguaglianza sostanziale posto in essere dal diritto sociale costituzionalizzato99.

Sull’opportunità del passaggio da un bilanciamento bilaterale ad uno ineguale, non sembrerebbero sussistere, almeno di primo acchito, giustificazioni ispirate a ragionevolezza, né a una lettura sistemica del vigente quadro giuridico. L’aver riconosciuto la natura di diritti fondamentali all’azione collettiva dei sindacati e non aver fatto conseguire una tutela effettiva degli stessi significa aver prodotto dei precedenti che non sembrano «aver preso sufficientemente sul serio la norma di

riconoscimento del diritto di sciopero presente nella Carta di Nizza” ed “aver obliterato una norma obbligatoria (il c.d. Regolamento Monti)100che, ancorché relativa al principio di libera circolazione delle merci, impone che essa deve essere interpretata in modo da non interferire sui diritti sociali fondamentali riconosciuti come tali dagli Stati membri»101. A risultati forse differenti si sarebbe potuti giungere se si fossero rovesciati i termini della questione. Diverso cioè sarebbe stato l’esito

97

Sulla differente efficacia, BALLESTRERO, Le sentenze Viking e Laval: la Corte di giustizia “bilancia” il

diritto di sciopero, LD, 2008, 374 s. Ancora più incisiva la critica di ZAHN –DE WITTE, La prospettiva

dell’Unione Europea: dare preminenza al mercato interno o rivedere la dottrina Laval?, GDLRI, 2011,

131, 3, 443. Secondo gli Autori, riconoscere alle libertà previste dal Trattato una totale efficacia orizzontale comporta che non solo le organizzazioni sindacali ma anche i lavoratori e qualsiasi individuo o associazione privata possono essere ritenuti responsabili per la violazione delle libertà del mercato interno, il che porterebbe ad una situazione di total market piuttosto eccessiva.

98

In maniera critica si pone LO FARO, Diritto al conflitto e conflitto di diritti nel mercato unico: lo

sciopero al tempo della libera circolazione, RDPE, 2010, 46 s. Secondo l’A, la Corte non ha provveduto a

bilanciare due beni giuridici in conflitto ma s’è prodigata più semplicemente ad affermare la primazia delle

economic freedoms. Ciò ha determinato, in sostanza, una “inversione della successione logica tradizionalmente seguita nelle operazioni di contemperamento effettuate in ambito nazionale e la conseguente individuazione della libertà/diritto di prestare servizi oltreconfine come prius di una operazione nella quale il diritto di sciopero entra in gioco solo come possibile fattore limitativo” (in part.

51). Difende il contemperamento degli interessi in gioco nel senso che la tecnica del bilanciamento considera egualmente diritti collettivi e libertà economiche SERRANO, La deludente performance della

Carta di Nizza alla prova della Corte di giustizia, cit., 171.

99

Così ORLANDINI, Sciopero e servizi pubblici essenziali nel processo d’integrazione europea, cit., 35. 100

Sui contenuti del regolamento, si rinvia al par. 4, parte prima del presente capitolo. 101

Entrambe le parti virgolettate sono riprese da CARUSO, Diritti sociali e libertà economiche sono

152 processuale se la Corte si fosse chiesta se le libertà economiche potessero essere interpretate in termini tali da garantire il rispetto dei diritti fondamentali102.

Da questo viaggio di ritorno al passato, insomma, riemergono le ragioni di protezione della «debole e fragile impresa, nel momento in cui ricerca profitto

operando all’esterno dei confini nazionali», «a fronte delle aggressioni prevaricatrici delle coalizioni di lavoratori»103.

Al di là di tutte le critiche mosse all’impianto creato dalla Corte di Lussemburgo nelle più recenti decisioni sul conflitto collettivo, invero in linea con la giurisprudenza nazionale inglese assai propensa a «ridurre la sfera delle immunities

per i sindacati impegnati in azioni di autotutela»104, un merito alla Corte di giustizia europea può riconoscersi a fronte del fatto che comunque ha «sollevato il velo

d’ignoranza e dimostrato quanto siamo ancora agli arbori dell’elaborazione sul contemperamento tra libertà economiche e diritti fondamentali e, in particolare, i diritti collettivi legati al lavoro»105. Sollevato il “velo dell’ignoranza”, resta

all’interprete cogliere l’invito di progettare «nuovi percorsi nell’esercizio del diritto

di sciopero, qualora si manifesti un rischio di collisione con le libertà economiche garantite dall’ordinamento europeo»106

.

4.CHIARI SEGNALI DI UNA RIDISCUSSIONE DEL RAPPORTO TRA MERCATO E