L’ ART 6 DEL T RATTATO DI L ISBONA : “ SUSSIDIARIETÀ COSTITUZIONALE A RIALZO ” O ININFLUENZA RISPETTO ALL ’ IMPOSTAZIONE MERCANTILISTICA

DELL’UE?

Nel 2007, la carta solenne di Nizza, della quale è parte integrante l’art. 28 appena descritto, acquista un maggiore rilievo grazie alla decisa spinta innovativa in senso sociale compiuta dall’Unione europea29

mediante l’art. 6 del Trattato di

apposita accezione che viene adottata autonomamente dal contesto comunitario. Ciò in quanto l’ordinamento dell’UE non è legato ad alcuna tradizione giuridica in particolare. Tale conclusione viene ricavata dalla stessa giurisprudenza della Corte di giustizia europea che nel caso Kozlowski C- 66/08 ha affermato che l’applicazione uniforme del diritto dell’Unione risulta indipendente dalle esperienze concrete degli ordinamenti nazionali. Il precedente richiamato, tuttavia, sembrerebbe non tenere in debito conto il fatto che sia proprio l’ordinamento dell’UE ad essersi attenuto alla considerazione della tradizione nazionale, che è fatta propria da questi proprio per ciò che va riferito allo sciopero e alle forme di conflitt o che all’art. 28 della Carta di Nizza vengono espressamente richiamate. In posizione critica si poneva già ORLANDINI, Sciopero e servizi pubblici essenziali, cit., 228-229. Si segnala da ultimo per una certa assonanza della disposizione europea a quanto previsto in Spagna, GORELLI HERNANDEZ, Libertà di

circolazione dei servizi e libertà di stabilimento: l’impatto delle sentenze Viking, Laval e Ruffert nel sistema spagnolo in VIMERCATI (a cura di), cit., 76.

27

Tale interpretazione è stata sostenuta da ORLANDINI, Sciopero e servizi pubblici essenziali nel processo

di integrazione europea, cit., 201 e dello stesso autore, Viking, Laval e Rüffert: i riflessi sul diritto di sciopero e sull’autonomia collettiva nell’ordinamento italiano, Relazione introduttiva al Workshop “The

Viking, Laval and Rüffert Cases: Freedom and Solidarity in a Market Free from Conflict?”, Bari 27/6/2008, 4. Secondo l’A., “il diritto “fondamentale” di azione collettiva nell'UE c'è se c'è

nell'ordinamento nazionale. Se invece in quest'ultimo manca o non è tutelato nel caso di specie, il problema della sua garanzia per l'UE non si pone: le regole poste dall'ordinamento comunitario a tutela delle libertà di mercato trovano piena applicazione, ovvero la tutela delle libertà economiche non richiede alcun “bilanciamento” con il diritto di azione collettiva che, non esistendo per lo Stato membro interessato, non esiste neppure per l'UE”. Insiste per la validità di tale lettura sulla base del principio di leale collaborazione

ex art. 10 TCE, INGRAVALLO, La Corte di giustizia tra diritto di sciopero e libertà economiche

fondamentali, cit., 38.

28

Una considerazione di tal fatta viene tratta da BALLESTRERO, Europa dei mercati e promozione dei

diritti, CSDLE, 55/2007, 17.

29

In proposito INGRAVALLO, Il diritto di sciopero e quello di contrattazione collettiva nell’Unione europea

dopo il Trattato di Lisbona in GARGIULO (a cura di), Politica e diritti sociali nell’Unione europea. Quale

137 Lisbona30 - che oggi conferisce efficacia giuridica vincolante alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea31

.

A seguito del processo di costituzionalizzazione della Carta di Nizza, l’interpretazione del suo art. 28 necessita d’essere effettuata conformemente al diritto comunitario32 ed alla stregua dei diritti fondamentali garantiti dalla CEDU e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni «i quali, secondo il rafforzato dato letterale di

cui all’art. 6, par. 3, TUE, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali»33.

A suggerire invero una lettura più profonda dell’art. 6, par. 1 del Trattato di Lisbona è il fatto che l’interpretazione della Carta di Nizza deve tenere altresì in conto le “spiegazioni” del presidium, richiamate dall’art. 52.7 della stessa Carta: nelle “spiegazioni”, i diritti sociali contenuti nella Carta sociale europea sono richiamati tutte le volte che coincidono con quelli riconosciuti nella Carta di Nizza. Ciò assunto, nell’interpretazione della norma dedicata alle azioni collettive non si può dunque prescindere da quanto prevede la fonte firmata a Torino nel 1961 circa il diritto di sciopero 34.

Nonostante il valore giuridico attribuito alla norma riferita al conflitto collettivo per mezzo del Trattato di Lisbona, restano critici rispetto ad una

sociali, soprattutto in ragione del permanere di uno iato tra la scelta politica di inserire nel trattato sul funzionamento dell’UE pochi e limitati riferimenti a questi diritti e la realtà concreta delle relazioni economico-commerciali tra imprese e lavoratori dei diversi stati membri. Suggestiva l'espressione di BRONZINI, Il modello sociale europeo in BASSANINI –TIBERI (a cura di), Le nuove istituzioni europee.

Commento al Trattato di Lisbona, Bologna, 2010, 119. l'A parla di “trattato del rilancio”.

30

Per contributi successivi all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, tra i tanti, TRIGGIANI, Cittadinanza

dell’Unione e integrazione attraverso i diritti in MOCCIA (a cura di), Diritti fondamentali e cittadinanza

dell’Unione europea, Milano, 2010, 137 s. e GARGIULO, Il futuro della cittadinanza sociale europea dopo

la riforma di Lisbona, Sud in Europa, 2010, 3, 5 s.

31

Primi appunti dopo l’entrata in vigore della Carta in MASTROIANNI, I diritti fondamentali dopo Lisbona

tra conferme europee e malintesi nazionali in Dir. pubbl. eur. Compar. 2010, 4, XXI ss.; BRONZINI, La

Carta di Nizza dopo Lisbona: quale ordine “costituzionale” per la protezione multilivello dei diritti fondamentali? in FALLETTI – PICCONE (a cura di), L’integrazione attraverso i diritti. L’Europa dopo

Lisbona, Roma, 2010; BARUFFI, I diritti sociali nell’Unione europea dopo il Trattato di Lisbona, Guida

LAV, 2010, 5, 44 s. Precedentemente, sul punto, DUBIN, L’Europee sociale entre mate et realiste, Droit

social, 2007, 5, 618 s. e OCELOTTO –ISTORIO, L’efficacia giuridica della Carta dei diritti fondamentali

dell’Unione Europea, GI, 2005, 428 s. Prima della qualificazione giuridica della Carta, avvenuta soltanto

con il Trattato di Lisbona, alla Carta di Nizza si riconosceva il valore di atto atipico. 32

Rintraccia una comprimibilità del diritto previsto all’art. 28 della Carta di Nizza per mano delle limitazioni imposte dal diritto dell’UE SERRANO, La deludente performance della Carta di Nizza alla

prova della Corte di giustizia in VIMERCATI (a cura di), cit., 173. In precedenza si sofferma sul rilievo del diritto dell’UE PIZZOFERRATO, Libertà di concorrenza fra imprese: i vincoli del diritto sociale in CARINCI

–PIZZOFERRATO (a cura di), Diritto del lavoro dell’Unione Europea, Torino, 2010, 193. Precedentemente, ORLANDINI, Sciopero e servizi pubblici essenziali, cit., 230 interpretava la conformità al diritto comunitario come richiamo a non compromettere i principi che regolano la piena integrazione del mercato comune. 33

Così R.PALLADINO, I diritti di sciopero e di contrattazione collettiva nell’ordinamento europeo, cit., 275.

34

Tale interpretazione delle norme viene ripresa da ORLANDINI, La proposta di regolamento Monti II ed il

138 (sopravvenuta) «sussidiarietà costituzionale al rialzo»35 coloro che non ripongono nella Carta di Nizza alcuna capacità concreta di “sovvertire” l’impostazione essenzialmente mercantilistica alla quale s’è, dal principio della sua istituzione, ispirata l’Unione36

. Detto in altri termini, secondo questa linea di pensiero, neanche una «promozione sul campo»37 della Carta di Nizza consente d’arrestare la prevalenza dell’economic freedom sul diritto di sciopero e la contrattazione collettiva38. Ciò, in quanto anche lo status giuridico acquisito risulterebbe incapace d’introdurre un contrappeso tale da impedire alle libertà economiche di continuare a restare prevalenti39.

Al di là delle verifiche condotte, rispetto alle quali non sembra ricavabile un effetto positivo della costituzionalizzazione della Carta dei diritti fondamentali, essenziale resterà monitorare costantemente la giurisprudenza della Corte di giustizia

35

L’espressione è mutuata da ROCCELLA, La Carta dei diritti fondamentali: un passo avanti verso

l’Unione politica, LD, 2001, 336. Contrariamente a PROIA, Lavoro e costituzione europea, ADL, 2004, 519, ipotizza effetti benefici dalla creazione di condizioni di accesso come argine all’abbassamento di tutele per gli Stati già caratterizzati dal riconoscimento di tutele forti, G.SANTORO PASSARELLI, La “lunga marcia”

della tutela dei diritti del lavoro nella normativa europea, cit. 61.

36

Sul condizionamento subito dai diritti sociali fondamentali, già negli anni ’90, prospettavano la questione, RODRIGUEZ PENERO – CASA, In support of European Costitution in AA.VV., European

Community Labour Law: principe and perspectives, Clarendon Pres, Oxford, 1996, 23 ss. e SUPIOT, The

dogmatic foundation of the market, ILJ, 2000, 29, 4, 321 ss che parla di relazione assiologicamente

orientata a subordinare il diritto ai dettami del mercato. Individua il problema sull’inadeguatezza delle politiche e delle risorse istituzionali, più genericamente, LYON CAEN, The legal efficacy and significance

social rights: lessons from the european experience in HEPPLE (a cura di), Social and Labour rights in a

Global context, Cambridge University press, 2002, 182-183. Interessanti infine le osservazioni di DE LUCA

TAMAJO, I diritti sociali fondamentali nell'ordinamento comunitario e nella Costituzione italiana,

RassDPubbl eur., 2008, 2, 5 s. Secondo l'A., dal diritto dell'Unione europea deriva una sfasatura

significativa rispetto alla scala valoriale che caratterizza la Costituzione italiana. “Nell'assetto costituzionale

italiano i diritti sociali trovano una collocazione prioritaria o tutt'alpiù equiordinata rispetto alla tutela delle libertà economiche, sia pur all'interno di un equilibrio delicato e dinamico; il diritto comunitario registra, invece con chiarezza la preminenza degli obiettivi di integrazione economica”.

37

Sull’assegnazione dello stesso valore giuridico dei trattati alla Carta di Nizza si richiama R.PALLADINO,

I diritti di sciopero e di contrattazione collettiva nell’ordinamento europeo: il “cittadino lavoratore” tra logiche di mercato e tutela dei diritti sociali fondamentali in TRIGGIANI (a cura di), Le nuove frontiere

della cittadinanza europea, Bari, 2011, 264-265 e riferimenti bibliografici ivi richiamati. Secondo l’A., tale

operazione consolida nell’ordinamento europeo l’affermazione dei diritti fondamentali secondo il principio dell’indivisibilità e di equi - ordinazione tra diritti civili, economici e sociali.

38

Così CARUSO, Costituzioni e diritti sociali in Scritti in onore di T. Treu, 2011, in part. 120. L’A. nello scritto appena richiamato, parla di un “peccato originale” della Costituzione europea mancando, all’interno di essa, una gerarchia tra diritti sociali e libertà economiche. Sul punto interessanti le osservazioni di LO

FARO, Diritto al conflitto e conflitto di diritti nel mercato unico: lo sciopero al tempo della libera

circolazione, Rass. Dir. pubbl. eur., 2010, 1, 45 s. Per una lettura giuslavoristica della relazione tra diritti

sociali e libertà economiche, precedente alle sentenze scandinave, MARIUCCI, La modernità del diritto del

lavoro in MONTUSCHI, Un diritto in evoluzione. Studi in onore di Yasuo Suwa, 2007, Milano, trentatré. Secondo l’A., i diritti sociali stanno naturalmente in rapporto dialettico con la libertà di mercato.

39

In questo senso PALLADINO, L’autonomia del dialogo sociale europeo nel Trattato di Lisbona, Studi

sull’integrazione europea, 2010, 1, 149 s.; ORLANDINI, Viking, Laval, Rüffert, I riflessi sul diritto di

sciopero e sull’autonomia collettiva nell’ordinamento italiano, in VIMERCATI (a cura di), Il conflitto

sbilanciato, Bari, 2009; SYRPIS, The Treaty of Lisbon: Much Ado… But about what? ILJ, 2008, 37, 3, 219 s.; LO FARO, Diritti sociali e libertà economiche del mercato interno: considerazioni minime in margine ai

139 europea. Ad oggi, l'indirizzo della Corte di Giustizia, nonostante i cambiamenti interventi nel nuovo assetto istituzionale dell'Unione, ridimensiona le modifiche occorse a livello sociale soltanto a semplici affermazioni di principio, senza riconoscergli applicazione concreta. Si richiami in proposito il caso Commissione contro Germania40, in cui il Giudice di Lussemburgo non ha ritenuto il diritto alla contrattazione collettiva immune da interventi esterni, né ha fatto ricorso alla Carta di Nizza per rafforzare la tutela effettiva del diritto in esame.

Da ultimo, sia consentito aggiungere un’ulteriore precisazione. Il riconoscimento dei diritti collettivi riceve un’incidenza attenuata per il Regno Unito e per la Polonia. In ragione di una clausola di opting out, inserita attraverso il Protocollo n. 30 allegato al Trattato di Lisbona41, per i paesi suddetti, non opera la garanzia giurisdizionale nel caso di violazione dell’art. 28 della Carta42

. Tale protocollo, infatti, introduce una clausola di salvaguardia che impedisce che i diritti collettivi indicati dalla Carta di Nizza possano essere azionati sul piano interno43. E nel contempo determina che essi possano essere fatti valere soltanto nel caso in cui a tali Paesi si applichino altre fonti normative che prevedano la tutela di tali situazioni soggettive44.

A ben vedere, il peso dell’art. 28, anche stavolta, va letto in combinato disposto con l’art. 153, par. 5 del TFUE. Quest’ultima norma esclude lo sciopero dai settori che possono essere disciplinati mediante il diritto europeo. Ciononostante, che da questa asimmetria di regime a favore di Regno Unito e Polonia derivi un paradosso45 o una contraddizione46 è stato già affermato. Al di là del possibile inquadramento della clausola e della lettura di tale deroga, vale comunque

40

CGUE 15/7/2010 – C-271/08, Commissione europea c. Repubblica federale di Germania. 41

Trattasi del protocollo rubricato Sull’applicazione della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea alla Polonia e al Regno Unito.

42

Su cui, diffusamente, AMADEO, Il protocollo n. 30 sull’applicazione della Carta a Polonia e Regno

Unito e la tutela “asimmetrica” dei diritti fondamentali: molti problemi, qualche soluzione, DUE, 2009,

728 s. e SIMONE, Gli accordi internazionali di salvaguardia dei diritti sociali e del lavoro e il protocollo n.

30 sull’applicazione della Carta dei diritti fondamentali alla Polonia e al Regno Unito, DUE, 2009, 745 s.

43

Critica rispetto a tale deroga risulta CARTABIA, I diritti fondamentali e la cittadinanza dell’Unione in

BASSANI –TIBERI ( a cura di), Le nuove istituzioni europee. Commento al Trattato di Lisbona, Bologna, 2010, 100. Secondo l'A., le maggiori problematicità si registrano sul piano dell'efficacia giuridica generale della Carta di Nizza, a seguito della forte compromissione realizzata dal protocollo in esame. Per completezza, le stesse critiche sono state promosse in considerazione della medesima deroga concessa alla Repubblica Ceca dal Consiglio europeo di ottobre 2009.

44

In sostanza il Protocollo si risolve in una libera determinazione per Regno Unito e Polonia della conformità del proprio ordinamento rispetto alle esigenze della Carta.

45

Di questo avviso CARABELLI, Il contrasto tra le libertà economiche fondamentali e i diritti di sciopero e

contrattazione collettiva nella recente giurisprudenza della Corte di giustizia: il sostrato ideologico e le implicazioni giuridiche del principio di equivalenza gerarchica, St. int. Eur, 2011, 234.

46

In questi termini GOTTARDI, Tutela del lavoro e della concorrenza tra imprese nell’ordinamento

140 concludere segnalando che la scelta compiuta dai due paesi dell'UE ha un pregio indiscusso: eliminare alla fonte il problema che dall'Unione europea possa derivare “un'incognita rischiosa” per la tradizione accolta in seno alle legislazioni nazionali.

3. LA GIURISPRUDENZA DELLA CGUE SUL TEMA DEL CONFLITTO