S EGUE : LA DEBOLEZZA CONTRATTUALE E L ' ATTIVITÀ SINDACALE COME INDICI PRESUNTIVI DELLO SCIOPERO

Gli esempi appena riportati hanno il pregio di mettere in chiaro l’arduo e difficile compito al quale è oggi chiamato il giurista. A seconda della fattispecie concreta in esame, occorre comprendere se il caso pratico può trovare protezione - nel caso di non sussumibilità nell’art. 40 Cost. - nel primo comma dell’art. 39 Cost., giacché libertà sindacale può leggersi come libertà di lotta; oppure ai sensi dell’art. 18, nel caso in cui l’interesse in gioco non possa essere definito genuinamente sindacale339; oppure ancora entro schemi giuridici da ricondurre ad altre norme costituzionali.

In un “labirinto” di ipotesi di sistemazione del materiale ove non può mancarsi di coinvolgere comunque il dato effettivo (giacchè ci troviamo a confrontarci con fenomeni derivanti da pratiche di soggetti lavoratori), parrebbe utile ricostruire il quadro d’insieme - quanto meno tentare - sulla base di due coordinate: debolezza contrattuale del lavoratore e rilievo della attività sindacale.

Incardinando quanto detto entro l’ambito della debolezza contrattuale, per esempio, sarebbe non abbastanza condivisibile ammettere tra i titolari della garanzia dell’art. 40 Cost. un calciatore di serie A340

e non invece un lavoratore a progetto

336

SANTONI, Continuità e innovazione, cit., 378.

337

SUPPIEJ, Sciopero degli avvocati, Corte costituzionale, Commissione di garanzia e Consiglio forense,

ADL, 1997, 238.

338

Sul dibattito prodotto sulla qualificazione di siffatta azione v. SANTONI, La libertà e il diritto di

sciopero, e dottrina ivi richiamata in LUNARDON (a cura di), Conflitto, concertazione, partecipazione, Padova, 2011, 49 e 51. V. anche VALLEBONA, Limiti allo sciopero degli avvocati, ADL, 1997, 172 e CURZIO, Il campo di applicazione della legge: le astensioni dei lavoratori autonomi, in D’ONGHIA -M. RICCI (a cura di), Lo sciopero nei servizi pubblici essenziali, Milano, 2003, 62 s.

339

Sulla distinzione del fenomeno sindacale da quello dell'art. 18 Cost. si rinvia a GIUGNI, Libertà

sindacale, Digesto delle Discipline privatistiche, sezione Commerciale, IX, 23.

340

Ai sensi della l. 91/81 gli sportivi professionisti sono lavoratori subordinati. Sulle peculiarità di questo rapporto di lavoro speciale, cfr. MAZZONI, Libertà sindacale e contrattazione collettiva nel rapporto di

47 avente due committenze per giunta di un valore annuale complessivo non superiore a una retribuzione mensile dell'atleta. Non sarà un caso che, per quanto riguarda i calciatori, pur con certe cautele, sia stato sostenuto che se il ricorso allo sciopero è apparso come “snaturato” rispetto alla sua tradizionale funzionalizzazione, rispetto al miglioramento del trattamento economico e normativo, forse sono maturi i tempi per ridiscutere della qualificazione del rapporto di lavoro per gli sportivi calciatori professionisti341. Una modifica in tal senso agevolerebbe certo rispetto al reticolato oggi vigente, almeno nel caso in cui la debolezza contrattuale non risulti così evidente da escludere qualsiasi rilievo in proposito.

Riprendendo poi l’indice dell’attività sindacale, si può escludere l’inserimento nell’art. 39 Cost. tutte le volte in cui la competenza nel controllo e nell’amministrazione degli interessi ricada esclusivamente sugli ordini professionali342. Confortano tale approccio sia la differente funzione assolta da un ordine o da un’organizzazione sindacale, sia le forme d’adesione dei singoli alle relative strutture. Ciò avverrà quanto meno fino al momento in cui entreranno a regime nuove norme dedicate a una revisione degli assetti rilevanti nell’ambito delle libere attività343.

Ancor più nettamente inciderebbero gli “indici presuntivi” dell’art. 40 Cost. nel caso di sospensione dell’erogazione del carburante. In tal caso, al di là delle più ovvie conclusioni, non si farebbe fatica a comprendere che l’astensione del gestore di un dato servizio sia più correttamente ascrivibile all’ambito della responsabilità pre- contrattuale, atteso il rifiuto a contrarre con il richiedente di un dato servizio344.

La “chiamata in causa” della debolezza contrattuale e dell'attività sindacale potrebbe consentire di risolvere, pur in maniera opinabile, il peculiare problema di qualificazione circa le astensioni collettive che hanno riguardato la magistratura ordinaria e speciale. Nonostante i tentativi di scalfire la legittimità dell’astensione della magistratura sulla base della funzione giurisdizionale che tali dipendenti sono

in tema di sciopero dei calciatori in Studi in memoria di Domenico Napolitano, Milano, 1986, 399 s.;

VIDIRI, La disciplina del lavoro sportivo autonomo e subordinato, GC, 1993, II, 215 s. 341

Sul punto VIDIRI, L’organizzazione sindacale nel professionismo sportivo e lo sciopero dei calciatori,

GC, 2011, 9, 455 e precedentemente, MUSUMARRA, Il rapporto di lavoro sportivo in AA.VV., Il diritto

dello sport, Firenze, 2004, 159. Più cauto sulla configurazione della subordinazione era stato GIUGNI, La

figura dell’atleta nella legge 91/81: verifica di attualità e prospettive di riforme, DL, 1988, I, 321 s.

342

Studia con dubbio e riserva la titolarità sindacale del diritto di libertà e di organizzazione sindacale per le professioni costruite attorno agli ordini SANTONI, La libertà e il diritto di sciopero, e dottrina ivi richiamata in LUNARDON (a cura di), Conflitto, concertazione, partecipazione, Padova, 2011, 51.

343

Sul punto inserisce tale prospettiva SANTONI, ult. op. cit, 52, rimandando per il focus di possibili nuovi scenari a M.T. CARINCI, Attività professionali, rappresentanza collettiva, strumenti di autotutela in MAINARDI –F.CARINCI (a cura di), Lavoro autonomo e riforma delle professioni, Padova, 2008, 107 s. 344

48 chiamati ad assolvere345, non pare esservi ostacolo insormontabile a concludere che tali condotte rientrino nell’alveo dell’art. 40 per il soddisfacimento dei due pre- requisiti indicati in partenza, pur adeguati e declinati rispetto alle speciali regole dell’impiego pubblico non contrattualizzato.

4.1.6 LO SCIOPERO VIRTUALE: UNA VECCHIA TERMINOLOGIA O UNA