L E INDICAZIONI DELLA GIURISPRUDENZA CIVILE SUI COMPORTAMENTI COMMISSIVI : ESEMPI CIRCA LA RIDUZIONE DELL ’ AREA DI TUTELA EX ART 40 COST

Alcuni spunti in tema di qualificazione delle forme di conflitto sono offerti dalla giurisprudenza civile375.

Nel settore non dedicato ai servizi pubblici essenziali376, la fedeltà alla definizione di sciopero come astensione dal lavoro ha fatto rilevare e continua a far ritenere escluse (almeno in via prevalente) dall’alveo dell’art. 40 Cost. le fattispecie inquadrate come sciopero delle mansioni, sciopero pignolo, non collaborazione e rallentamento concertato della produzione, realizzate in tutto o in parte attraverso l’adempimento della prestazione del lavoro377

. Sulla base di ciò, la qualificazione giuridica dei fenomeni si sposta sul piano della valutazione del corretto adempimento della prestazione di lavoro e si ancora ai principi della diligenza e della buona fede. Di conseguenza, da qualsiasi comportamento, diverso dall’astensione totale dal lavoro, attuato senza il rispetto dell’art. 2104 c.c. e contrario agli artt. 1175 e 1375 c.c., si determina un giudizio di responsabilità del lavoratore per inadempimento contrattuale378 e nei casi più gravi, laddove ne sussistano le condizioni, la declaratoria del licenziamento379.

I contrasti sulla qualificazione, che tuttavia non mancano, dipendono dalla definizione che viene data del termine sciopero. Ciò in quanto, le operazioni d’inquadramento portano a conclusioni differenti se per sciopero s’intende solo l’astensione dal lavoro, oppure se all’interno di tale concetto si vuole accreditare

375

Sul tema, in generale, D’ANTONA – DE LUCA TAMAJO (a cura di), Giudici del lavoro e conflitto

industriale, Tendenze italiane ed europee, 1986, Napoli; M.G. GAROFALO, Interessi collettivi e

comportamento antisindacale dell’imprenditore, Napoli, 1979.

376

Sul versante dei servizi pubblici essenziali si riscontra, come già detto nel paragrafo precedente, la tendenza ad applicare le regole della l. 146/90 a tutte quelle condotte consistenti nello svolgimento di una prestazione minore o diversa da quella dovuta incidente sul funzionamento del servizio essenziale. Così, da ultimo, VALLEBONA, Lo sciopero nei servizi pubblici essenziali, Torino, 2007, 84 s. e le delibere della Commissione di garanzia ivi richiamate.

377

Sulla questione TULLINI, Clausole generali e rapporto di lavoro, Rimini, 1990, 204 s. 378

Fatto salvo il caso P. Ferrara 29/6/1994, RIDL, 1995, II, 466, nt.CALAFÀ, Sciopero di solidarietà –

protesta e scomparsa dell’impresa. approfondito nel capitolo III, par. 5.1, che non offre specificazione

alcuna circa il titolo di responsabilità alla quale i lavoratori vengono chiamati a rispondere, si richiama Pret. Voghera 18/2/1954, MGL, 1954, 114.

379

54 anche comportamenti parzialmente omissivi e per certi aspetti anche commissivi, perché caratterizzati dalla non totale astensione dalla prestazione di lavoro.

Posto che esulano dalla presente trattazione le forme di sciopero a singhiozzo, a scacchiera, parziale e breve - sulle quali la Corte di Cassazione, con decisione n. 711/1980 ha offerto l’occasione per definirli come vere e proprie ipotesi di sciopero, quindi come forme di conflitto da ricomprendere entro la garanzia costituzionale prevista all’art. 40 – il discorso qui si concentra sui precedenti della giurisprudenza di merito e di legittimità che si sono occupati delle azioni di autotutela organizzate secondo schemi che hanno previsto l’astensione dal lavoro in misura parziale oppure che hanno optato per modalità attuative diverse dal mero comportamento omissivo, totale e continuativo380.

Sebbene sia scarna la giurisprudenza intervenuta in proposito, vengono di seguito considerate alcune tipologie di conflitto collettivo, per la cui ricostruzione giuridica, la giurisprudenza, o in alternativa la dottrina, hanno operato valorizzando le categorie offerte dal diritto comune.

Non ripetendo le considerazioni fatte in proposito di sciopero delle mansioni – sul quale la giurisprudenza in via prevalente ha escluso che si tratti di condotta riferibile alla nozione di sciopero381 - pare interessante anzitutto focalizzare i limiti concreti legati all'impostazione comunemente condivisa in materia di sciopero pignolo. Al pari dello sciopero delle mansioni (ove, come già detto, sembra più corretto aderire all'indirizzo secondo cui “va sostenuta la liceità di qualsiasi forma di sciopero, ancorché diversa dalla completa o integrale paralisi dell'attività lavorativa”382

, salvo il rispetto dei limiti esterni, che restano gli unici elementi di riferimento per la legittimità dell'azione di conflitto), la giurisprudenza offre occasioni di riflessione rispetto allo “sciopero” che consista nell'adempimento della prestazione con un grado rigoroso di rispetto delle direttive e del regolamento di servizio. Dalle pronunce viene a delinearsi un assetto secondo il quale lo sciopero pignolo costituisce fattispecie diversa rispetto a quella cui l'art. 40 Cost. viene riferito383. Rispetto a posizioni di tal fatta, merita tuttavia di essere segnalato un differente indirizzo dottrinale, minoritario invero: il comportamento attuato mediante

380

Per una rassegna delle forme di conflitto rispetto alle quali risultano incertezze rispetto ad una loro sussumibilità entro l'art. 40 Cost. si richiami CAMPANELLA, Le modalità di attuazione ed i limiti

all'esercizio del diritto in Comm. Carinci, Torino, 2007, 603 s.

381

Oltre ai richiami giurisprudenziali sparsi nelle pagine precedenti, per le differenti posizioni registrate in tema di sciopero delle mansioni si rinvia a MONDELLI, Le forme anomale di sciopero nei servizi pubblici

essenziali, DRI, 2009, 2, 352-353 e riferimenti ivi riferiti.

382

Così Cass. 9/5/1984, n. 2840, MGL, 1983, 777. 383

Tra i precedenti, Cass. 25/11/2003, n. 17995, GC, 2003, I, 1777; Cass. 28/3/1986, n. 2214, GC, 1986, I, 1895.

55 la forma dello sciopero pignolo non può mai generare una responsabilità giuridica, fintanto che la lotta non si risolva in un’intenzionale abuso di potere discrezionale384

. Ad arricchire il quadro giungono inoltre lo sciopero del rendimento e la non collaborazione.

Nel caso del rallentamento volontario e concordato della produzione385 (noto anche come sciopero del rendimento), i lavoratori, prestando una diligenza inferiore rispetto a quella normale, si rendono inadempienti e quindi esposti alle sanzioni disciplinari e al risarcimento del danno. Oltre ai problemi di qualificazione che possono sorgere386, anche per questa ipotesi di agitazione sindacale restano profili critici. La difficoltà di approcciarsi a tali forme di lotta risiede nel quantificare concretamente il livello di riduzione della diligenza. Se la prestazione di lavoro si misura non sul rendimento quanto sul parametro della durata, è stata criticato l'indirizzo della Corte di Cassazione che ha definito legittima la scelta del datore di lavoro di agganciare la riduzione della retribuzione al minor rendimento387.

Nella non collaborazione i lavoratori, senza sospendere la propria attività, eseguono la normale prestazione di lavoro con l’esclusione di quelle prestazioni di natura integrativa o accessoria, non espressamente convenute, ma che di consueto accompagnano l’attività principale388

. Sulla base di ciò, assumendo rilievo i principi del codice civile di cui agli artt. 1374 ( obbligo di rispettare il contratto ed anche tutte le conseguenze che derivano secondo la legge, gli usi e l’equità) e 1375 (esecuzione del contratto secondo buona fede) è stato considerato che l’omissione di attività che si svolgono costantemente costituisce inadempimento. Epperò, anche stavolta, oltre alle somiglianze con le precedenti forme di lotta, la ricostruzione teorica ha prestato il fianco a certi rilievi critici relativamente alle difficoltà di misurare il grado di inadempimento nella pratica del rapporto.

384

In tal senso GIUGNI, Diritto sindacale, Bari, 2010, 284. Precedentemente ANASTASI, Ostruzionismo

(diritto del lavoro), Enc. Dir., XXXI, Milano, 1988, 474.

385

Secondo i pochi precedenti riscontrati nei repertori di giurisprudenza, per sciopero di c.d. rendimento s'intende una parziale mancanza dell'esecuzione della prestazione lavorativa.

386

La descritta forma di autotutela esulerebbe dalla nozione considerata ai sensi dell’art. 40 Cost. per MAGRINI, Gli effetti dello sciopero sull’obbligazione retributiva nelle tendenze della giurisprudenza

italiana, DL, 1978, I, 141; CATAUDELLA, Sciopero e inadempimento (una panoramica), cit., 91-92.

387

Il precedente criticamente richiamato è Cass. 13/12/1982, n. 6850, MGL, 1982, 777. Successivamente Cass. 13/9/1993, n. 9492, MGL, 1993, 422. Si richiama in proposito anche P. Casale Monferrato 1/10/1980, GC, 1981, 1175 s. Secondo il decisum, per valutare l'entità della diminuzione del rendimento del lavoratore, per la considerazione che in generale il dipendente per motivi psicofisici non è in grado di fornire ogni giorno lo stesso rendimento, deve farsi riferimento al rendimento globale medio di tutti i dipendenti dell'azienda.

388

Sulla forma collettiva in esame v. ANASTASI, Ostruzionismo (diritto del lavoro), Enc. Dir., XXXI, Milano, 1988, 465. In proposito, ravvisa una prestazione irregolare di lavoro PERA, Serrata e diritto di

56 Da questa breve presentazione non soltanto risultano possibili “dritte” rispetto all’inquadramento dei comportamenti commissivi. Dagli esempi citati si coglie anche una certa sensibilità verso la formale e “vecchia” definizione di sciopero come astensione dal lavoro, totale e continuativa ed un certo distacco rispetto alla sentenza pilota del 1980, n 711, che pareva escludere una trattazione dello sciopero alla luce dei limiti interni, propendendo per una nozione che doveva considerare soltanto la tutela delle posizioni soggettive concorrenti, in maniera paritaria o prioritaria.

4.2.3 A PROPOSITO DELLE FORME ALTERNATIVE E STRUMENTALI RISPETTO