P RIME RIFLESSIONI CONCLUSIVE: QUALE MANUTENZIONE PER LA NOZIONE DI SCIOPERO?

Volendo concludere sui discorsi fatti a proposito della qualificazione delle forme principali di conflitto, assume anzitutto rilievo il problema sorto a proposito della moderna nozione di sciopero.

Richiamando la sentenza 711/80 della Corte di Cassazione, dovremmo dire che l’individuazione di qualsiasi soluzione non può certo prescindere dal significato sociale di sciopero. È il significato sociale ad assumere “il punto di partenza del

legislatore che solo lo depura nel trasformarlo in fattispecie giuridicamente rilevante”420.

Considerando a riguardo la prassi e le ricostruzioni dottrinali e giurisprudenziali che hanno costantemente abbinato la nozione di sciopero all'elemento dell’astensione del lavoro421

, diventa essenziale valutare se oggi tale

Sul tempo dell’assuefazione al fenomeno delle coalizioni di lavoratori, v. GALIZIA, Il contratto collettivo di

lavoro, Napoli, 1907, 74.

417

TENCATI, Profili penalistici dello sciopero nei servizi pubblici, RP, 1989, 435. 418

Ne rilevava il disagio già VISCOMI, Appunti sul picchettaggio, Giur. Cost., 1989, II, 133. 419

Nonostante i mezzi d’informazione divulghino frequentemente casi d’illegittimità della condotta e di sconfinamento della stessa oltre i limiti del legalmente lecito, il soggetto passivo del reato, nei casi in cui l’azione del pm viene per legge condizionata dalla disposizione del soggetto offeso dal reato, risulta alquanto restio - e quindi rinunciatario - ad esperire la condizione di procedibilità dell’azione penale (v. su tutti, gli artt. 610 e 633 c.p.).

420

In questo senso CARINCI, Il diritto di sciopero: la nouvelle vague all’assalto della titolarità individuale,

GDLRI, 2009, 123, 3, 442.

421

Aveva già provveduto ad identificare lo sciopero alla stregua di una astensione dal lavoro la giurisprudenza dei probiviri. Così da ultimo ha richiamato CARINCI, ult. op. cit., 443. Sullo sciopero come astensione dal lavoro insistono NAPOLI, Il quadro giuridico istituzionale in CELLA –TREU (a cura di), Le

nuove relazioni industriali. L'esperienza italiana nella prospettiva europea, Bologna, 1998, spec. 85 e

LUCIANI, Diritto di sciopero, forma di Stato e forma di governo in FROSINI – MAGNANI, Diritto di

sciopero e assetto costituzionale, Milano, 2010, 14; GHERA, Regolazione e prevenzione dei conflitti

collettivi di lavoro in FOCCILLO (a cura di), Diritto di sciopero regolato? Il disegno di legge n. 1473 sulla

revisione del diritto di sciopero. Atti del convegno organizzato dall’Associazione culturale “The Polis”,

62 parametro risulti ancora “abbastanza comprensivo e rigoroso rispetto alle altre e

diverse forme di lotta sindacale”422.

Nell’ambito dei servizi pubblici essenziali non è dato ottenere criteri utili all’intrapresa prefissata atteso che, come peraltro s’è cercato di mettere in risalto attraverso il richiamo della giurisprudenza della Commissione di garanzia (la quale estende la tutela degli utenti a tutte le possibili manifestazioni di astensione, anche quelle non strettamente riferibili a quanto direttamente indicato nell’art. 39 Cost., 1 c.)423, il legislatore, più che occuparsi di precisare la fattispecie sociale, ha investito la sua precipua attenzione a considerare indistintamente la «inevitabile capacità

vulnerante dei comportamenti conflittuali sui danni degli utenti»424. Se questo è vero in senso generale, vale comunque la pena di segnalare che è proprio in tale contesto che si appalesa il punto che sembra essere maggiormente produttivo di criticità. Il riferimento è all’esperienza dello sciopero virtuale che, come noto, non integra una condotta omissiva, trattandosi, al contrario, d’una ipotesi di lotta implicante l’esecuzione della prestazione lavorativa.

Stante la necessità del giurista di cogliere le trasformazioni della società e di ricostruire in base ad esse gli istituti giuridici425, occorre allora sciogliere il principale dubbio legato alla considerazione delle forme di dissenso collettivo virtuale, non prima di aver precisato che s’interviene su un campo d’indagine rispetto al quale non è rimasta nascosta una certa perplessità a includerlo entro l’alveo dell’art. 40 Cost.: all’attività creatrice di un soggetto sindacale (la UIL) e di una parte della dottrina426

, che ha incentivato lo sciopero virtuale come nuova forma di sciopero, non è mancata la reazione dell’oramai granitica impostazione teorica, alla stregua della quale è sciopero solo l’astensione concertata dal lavoro per una finalità collettiva427

.

Richiamando le argomentazioni della Corte di Cassazione n. 711/1980, occorre tentare di cogliere se quella fotografia dello sciopero enucleata dalla Corte di legittimità, sulla base del significato assunto nella società, sia invariata rispetto ad un trentennio fa, oppure se nel corso degli anni siano occorse trasformazioni sociali che

422

Così M.G.GAROFALO, Forme anomale di sciopero, Digesto disc. Priv., sez. comm., VI, Torino, 1991, in part. 280.

423

In dottrina si è rilevato come sia stata forzata l’interpretazione resa dalla Commissione di garanzia la quale, se per un verso sta attenta a non considerare le forme anomale di sciopero e la partecipazione ad un’assemblea come sciopero, dall’altra “forza” verso la loro totale soggezione alle regole di cui alla l. 146/90 ss.mm. Così BORGOGELLI, Sciopero e modelli giuridici, Torino, 1998, 190 s.

424

In questo senso PILATI, I diritti di sciopero, Padova, 2004, 78. 425

Così ROSELLI, Lo sciopero come indicatore delle trasformazioni costituzionali in AA.VV., Diritti,

nuove tecnologie, trasformazioni sociali, Padova, 2003, 674.

426

In propositoICHINO, A che cosa serve il sindacato?, Milano, 2005, 215. 427

Di questo avviso ROCCELLA, Lo sciopero e la Costituzione, in coordinamentorsu.it/doc/altri2009/2009_

63 hanno inciso sull’idea stessa di sciopero. In sostanza, se sciopero è anche quello virtuale va da sé che occorre predisporre una qualche “manutenzione” rispetto alla “fattispecie minimale”428

che rinvia all’astensione come “elemento di tipicità sociale

dello sciopero”429. Se ciò fosse vero, palesando da subito tutti i limiti dell’apprendista, potrebbe ipotizzarsi ad esempio che per moderna nozione di sciopero debba piuttosto intendersi la partecipazione di una collettività di lavoratori ad una istanza sindacale al fine di esercitare una forma di pressione nei confronti della controparte per la tutela di un interesse collettivo. L’ampiezza delle espressioni utilizzate lascerebbe tuttavia far emergere tutte le implicazioni di una nozione che più che semplificare l’operazione classificatoria, ne accentui le difficoltà concrete di metterla in uso.

Tutto sommato, prestando maggiore riguardo al significato sociale di sciopero oggi assunto nella società sembra da escludersi che la forma di sciopero virtuale debba essere considerata come sciopero. Parlare di sciopero implica ancora oggi riferirsi ad astensione, abbandono dal lavoro, non lavoro, quindi a condotte meramente omissive dei lavoratori. Una conclusione di tal fatta permette di condurre tutte le forme lecite di conflitto collettivo basate su un comportamento commissivo all’interno delle logiche conflittuale riconosciute all’art. 39 Cost.

Predisporre tuttavia una soluzione che possa trovare una qualche condivisione non è semplice.

La tensione verso il significato sociale dello sciopero, non a caso, ha già prodotto più d’una criticità a proposito delle forme anomale del conflitto. Gli esiti raggiunti in giudizio circa lo sciopero delle mansioni denotano, più che in altre circostanze, la difficoltà di pervenire a conclusioni condivise e quindi a “tentennare” rispetto alla qualificazione di forme cosiddette ibride. Queste stesse difficoltà oggi transitano nella forma virtuale dello sciopero. Se già risulta difficile “tollerare” un’inclusione delle forme anomale all’interno dell’art. 40 Cost., per l’assenza del requisito della totalità dell’astensione (sulla quale s’è già rilevata l’indebita intromissione dell’interprete che non ha scordato di applicare i cc.dd. limiti interni allo sciopero, superati invece definitivamente dalla sentenza n. 711/80 della Cassazione), ancor più difficile e forzato sarebbe inserire lo sciopero virtuale entro l’immunità costituzionale riconosciuta all’art. 40.

Per tali ragioni, nonostante le aperture rese dai disegni di legge che verranno meglio illustrati nel secondo capitolo e sui quali occorre comunque anticipare una

428

Così la definisce CARINCI, ult. op. cit., 450. 429

64 non chiara posizione intorno al tema, pare oggi più immediato rintracciare nello sciopero virtuale una tecnica di raffreddamento del conflitto. Risultando del tutto assente l’elemento dell’astensione dal lavoro da tali pratiche di conflitto, nonché per tutte le ragioni sinora esposte, resta più opportuno “accogliere” lo sciopero virtuale entro la più ampia garanzia costituzionale di cui all’art. 39 Cost., dedicato ad ospitare tutte quelle forme di conflitto collettivo che, mancando degli elementi tipici dello sciopero, non possono trasferirsi nella disposizione costituzionale che eleva una particolare forma di conflitto, lo sciopero, allo status di diritto. Ad impedire un’assimilazione dello sciopero virtuale entro l’alveo dell’art. 40 Cost. rileva in

primis la dubbia incisività di tale conflitto rispetto allo sciopero tradizionalmente

inteso430, mancando rispetto al secondo, l’immediata percezione della capacità di creare antagonismo tra le parti e la opportuna pressione in superamento della quale il datore di lavoro si trova costretto ad accettare le istanze dei lavoratori.

Queste brevi riflessioni conclusive perderanno d’efficacia ove subentri una evoluzione concreta del concetto di sciopero nella società. È proprio questa provvisorietà delle soluzioni a confermare che lo sciopero altro non è se non uno dei tanti “concetti valvola”431

, il cui significato normativo si determina e modifica sulla base delle trasformazioni sociali.

La difficoltà di convincere della giustezza delle conclusioni proposte è evidente e porta con sé il costante rischio di confondere la lettura del reale con il piano del dover essere.

Restano comunque spunti di riflessione su un tema ad oggi non molto vivace, forse anche a riprova del fatto che il fenomeno virtuale ancora stenta a intendersi come fattispecie riferibile alla protezione di cui all’art. 40 Cost. Sono spunti che, con tutte le cautele del caso, portano comunque a sostenere che lo sciopero virtuale è cosa differente dallo sciopero reale. La conquista dell’art. 40 Cost. da parte dello sciopero virtuale è ancora lontana, almeno nella coscienza sociale. Tanto per cambiare, anche oggi può imputarsi, similmente a più d’un quarantennio fa, a qualcuno di aver messo in campo un’attività creatrice del concetto di sciopero. Ad esercitarla, non i soggetti destinatari delle norme sindacali del testo costituzionale, quanto la Commissione di garanzia e tre proposte parlamentari, oggi, all’esame della Commissione Affari istituzionali del Senato. Sono queste ultime ad insistere per una correzione della nozione “dall’alto”, stante soprattutto la non celata avversione verso

430

Contra ICHINO, A cosa serve il sindacato?, Milano, 2005, 215. 431

Così, in generale, ROSELLI, Lo sciopero come indicatore delle trasformazioni costituzionali in AA.VV.,

Diritti, nuove tecnologie, trasformazioni sociali, Padova, 2003, 672. Tra gli esempi citati dall’A., tra i

65 le forme tradizionali di autotutela collettiva dei lavoratori, che meno sarebbero disposte a ridurre pregiudizi per le imprese e per gli utenti.

Il tema è insomma ancora da “arare”, non senza aver ricordato che se solitamente un’operazione interpretativa non è impresa semplice, approcciarsi al conflitto collettivo e all’attività qualificatoria delle azioni collettive è ancor meno agevole. Non resta un caso che sia stato detto che se c’è “un terreno sdrucciolevole

dove è possibile scivolare”, quello è soprattutto il conflitto collettivo432.

432

Così CARINCI, Il diritto di sciopero: la nouvelle vague all’assalto della titolarità individuale, GDLRI, 2009, 123, 3, 424.

66 IICAPITOLO

LA REGOLAMENTAZIONE DEL CONFLITTO. IPOTESI DI UNA NUOVA DISCIPLINA