In due casi affrontati nel 2003 su rinvio pregiudiziale del giudice austriaco(Bundesvergabeamt, organismo competente, secondo la normativa austriaca, a giudicare sui ricorsi in materia di contratti pubblici), la Corte di Giustizia dell’UE ha affermato importanti principi in tema di accesso alle procedure di ricorso in materia di contratti pubblici67.
In entrambi i casi il giudice austriaco era chiamato a stabilire se il ricorrente che abbia impugnato l’aggiudicazione abbia effettivamente diritto di accesso alle procedure di ricorso. La normativa austriaca stabilisce infatti che l’aggiudicazione può essere impugnata solo da chi ha un interesse alla conclusione di un contratto e solo se dall’illegittimità della decisione deriva o rischia di derivargli un danno68. Nel caso Hackermüller il ricorrente contestava che la stazione appaltante non avesse rispettato i criteri di aggiudicazione cui si era vincolata con il bando di gara. Il ricorso veniva tuttavia respinto dal Bundesvergabeamt per mancanza di legittimazione ad agire in quanto veniva eccepita l’esistenza di un motivo di esclusione dalla gara derivante dall’inserimento nella domanda di indicazioni che consentivano di risalire alla sua identità (precisamente il proprio nome e cognome). Per il giudice austriaco pertanto il ricorrente avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura prima di procedere all’aggiudicazione del contratto sicché lo stesso non era più legittimato a presentare ricorso. Tale sentenza viene successivamente annullata dalla Corte costituzionale austriaca per violazione del diritto costituzionalmente garantito ad un procedimento dinanzi al giudice, sicché il Bundesvergabeamt domanda in via pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’UE se, ai sensi dell’art. 1 della dir. 89/665, la legittimazione a presentare un ricorso spetti a chiunque voglia ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto o, in caso contrario, se tale diritto spetti ad un offerente che si trovi nella situazione descritta69.
Da un lato, la Corte richiama quanto previsto nella più volte citata direttiva n. 89, ossia che il diritto al ricorso non spetta a chiunque, ma solo a chi viene leso o rischia di essere leso dalla violazione denunciata sicché tale disposizione non obbliga gli Stati membri a rendere le procedure di ricorso accessibili a tutti, ma al contrario consente loro di introdurre dei limiti, al
67 CGUE, VI, 19 giugno 2003, C-410/01, “Fritsch”: Id., VI, 19 giugno 2003, C-249/01, “Werner Hackermüller” 68 Cfr. Art. 115, n. 1, della legge federale n. 1997/56 (in recepimento della dir. 89/665/CE)
fine di esigere che ricorra tale presupposto. D’altro lato però, la Corte di giustizia dell’UE afferma che tale diritto non possa essere limitato nel caso di specie in quanto l’esclusione dell’offerta di un interessato rientra tra i provvedimenti contro i quali deve essere possibile ricorrere (la definizione di tali provvedimenti, ai sensi dell’art. 1, n 1, dir. 89/665, come ha successivamente confermato la giuridprudenza che si richiamerà infra è oggetto di interpretazione estensiva della Corte70) sicché, in assenza dell’adozione da parte della stazione appaltante di una formale decisione di esclusione, l’effetto è quello di negare illegittimanete il diritto di contestarne la legittimità71.
Similmente al caso Hackermuller, nel caso Fritsch un consorzio contestava l’illegimità dell’aggiudicazione. In questo caso la stazione appaltante eccepiva tuttavia che il consorzio non avesse rispettato le procedure previste dalla legge federale, prima di proporre ricorso al
Bundesvergabeamt. La normativa austriaca prevede infatti che, fino al momento
dell’aggiudicazione dell’appalto, un’apposita commissione federale di controllo sull’aggiudicazione degli appalti pubblici sia competente alla conciliazione delle eventuali controversie sicché – evidenziava la stazione appaltante - il consorzio avrebbe dovuto sollevare le proprie eccezioni presso tale commissione, prima dell’aggiudicazione dell’appalto.
La Corte di Giustizia dopo aver richiamato le finalità generali della direttiva ricorsi (i.e. rafforzare i meccanismi esistenti, sia sul piano nazionale che su quello comunitario, per garantire l’effettiva applicazione delle direttive comunitarie in materia di aggiudicazione degli appalti e fare in modo che tali meccanismi siano rapidi ed efficaci72) ha affermato che subordinare il diritto di ricorso al previo esperimento del tentativo di conciliazione ritarda l’avvio delle procedure di ricorso e dunque ne compromette la rapidità73.
Limitare il diritto di accesso alle procedure di ricorso attraverso l’obbligo di adire preventivamente a una commissione di conciliazione, quale quella prevista nell’ordinamento
70 Cfr. CGUE 18 giugno 2002, in C-92/00, HI; Id., 23 gennaio, in C-57/01, Makedoniko Metro e Michaniki. 71 La Corte ha comunque precisato che « non si può escludere che, al termine di tale procedura, l’autorità adita pervenga alla conclusione che detta offerta avrebbe dovuto effettivamente essere esclusa in via preliminare e che il ricorso dell’offerente debba essere respinto in quanto, tenuto conto di tale circostanza, egli non è stato o non rischia di essere leso dalla violazione da lui denunciata» (p.to 27).
72 cfr. l’art. 1, dir. cit., ma cfr. anche Corte giust., sent. 28-10-1999, causa C-81/98, Alcatel Austria e a., in Racc., I-7671, p.ti 33 e 34; Corte giust., sent. 12-12- 2002, causa C-470/99, Universale Bau e a., in Racc., I-11617, p.to 74.
73 A ciò si collega il fatto che – e questa appare la motivazione più forte a sostegno della tesi della Corte – la commissione di conciliazione di cui si tratta non possiede i poteri che la direttiva obbliga a concedere alle istituzioni responsabili delle procedure di ricorso (il potere di prendere provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti e il potere di annullare o far annullare le decisioni illegittime, cfr. art. 2, n. 1, dir. cit.) e perciò tale organismo non garantisce l’applicazione effettiva delle direttive comunitarie.
austriaco, costituisce, in quest’ottica, un passaggio procedurale che ad avviso della CGUE ostacola la realizzazione degli obiettivi previsti dalla direttiva.
Entrambe le riferite soluzioni adottate dalla Corte rispecchiano una nozione “ampia” della legittimazione a ricorrere che, oltre a trovare fondamento già nella stessa direttiva ricorsi, è stata costantemente valorizzata nella giurisprudenza europea74.
A tal riguardo, del tutto significativamente, in entrambe le sentenze la Corte di giustizia fa convergere tutte le tensioni verso un unico imperativo: l’offerente «deve essere legittimato a
contestare la fondatezza del motivo di esclusione», non solo in applicazione dei principi
generali di tutela e garanzia giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive, ma anche, e soprattutto, perché attraverso una maggiore estensione del campo d’azione dei ricorsi si aumenta la dose di effettività nell’applicazione delle direttive in materia di appalti pubblici, in ogni fase della procedura di aggiudicazione.