I L CONSIDERANDO N 122 DELLA “ DIRETTIVA 24”: IL DIRITTO DEL “ CITTADINO CONTRIBUENTE ” DI SEGNALARE LE VIOLAZIONI DELLA NORMATIVA IN MATERIA D

CONTRATTI PUBBLICI

Sebbene come accennato nel precedente paragrafo, il Legislatore europeo con le direttive contratti del 2014 abbia confermato la validità delle “direttive ricorsi”, lo stesso ha al contempo sollecitato gli Stati membri ad affiancare ai previsti mezzi di ricorso, strumenti di controllo generalizzato sul rispetto delle direttive contratti e delle relative normative nazionali di recepimento.

A tal fine, il considerando n. 122 della direttiva 24 afferma che ogni Stato membro dovrebbe consentire ad ogni cittadino, soggetto interessato, organizzato o meno, persone, organismo che non abbiano accesso alle predette procedure di ricorso, di segnalare le eventuali

“Commission staff working document evaluation of the modifications introduced by directive 2007/66/EC to directives 89/665/EEC and 92/13/EEC concerning the european framework for remedies in the area of public procurement/ refit evaluation”, (SWD/2017/013 final), in eur-lex.europa.eu.

59 _{Art. 5, par. 3 del TUE. Nella Proposta di direttiva n. 66 (cfr. «Proposta di direttiva del Parlamento europeo e} del Consiglio che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia d'aggiudicazione degli appalti pubblici», COM/2006/0195 def.) la Commissione individuava la base giuridica dell’intervento normativo nel principio di sussidiarietà in quanto gli «obiettivi della proposta non possono essere realizzati in maniera soddisfacente con l’azione degli Stati membri» evidenziando significativamente che «nonostante gli sviluppi della giurisprudenza a partire dal 1999 e i successivi interventi di alcuni Stati membri, soprattutto a seguito delle procedure d'infrazione avviate dalla Commissione, gli Stati membri continuano a presentare notevoli differenze per quanto riguarda l'efficacia dei ricorsi nel settore degli appalti pubblici. L’assenza di garanzia di ricorsi efficaci non incoraggia inoltre le imprese comunitarie a presentare offerte al di fuori del paese d'origine. L'esperienza degli ultimi anni indica che gli interventi isolati e disparati di alcuni Stati membri non potranno eliminare tale incertezza del diritto».

violazioni della normativa in materia di contratti pubblici «all’autorità o alla struttura

competente».

La dottrina ha evidenziato che la suddetta disposizione manifesta una nuova tendenza inaugurata con le stesse direttive UE del 2014 a prestare attenzione al «terzo lato del

rapporto contrattuale», ovvero non solo tra Amministrazione/stazione appaltante e operatori

economici privati, ma anche tra la prima e i cittadini/utenti destinatari dell’opera o fruitori del servizio oggetto di appalto o concessione60.

Infatti, le direttive ricorsi come modificate dalla direttiva 66, trattando dei rimedi giurisdizionali non ha riconosciuto al cittadino-utente la possibilità di lamentare profili di illegittimità nelle procedure di affidamento o nell’esecuzione di contratti pubblici (resta fermo il potere di denuncia alla Commissione ex art. 258 TFUE quale organo deputato al controllo sulla corretta applicazione del diritto UE) e anche i controlli amministrativi sono rimessi alla gestione interna dell’Amministrazione.

Il considerando n. 122 potrebbe aprire al riconoscimento in capo al cittadino del diritto a presentare segnalazioni su eventuali violazioni della nuova direttiva UE basato sull’interesse qualificato al corretto svolgimento delle procedure di appalto.

La ratio non è tuttavia volta ad ampliare il novero dei soggetti legittimati processualmente a impugnare atti delle procedure di gara, quanto a far valere la voce degli interessati attraverso forme di controllo, finalizzate alla verifica del conseguimento dei risultati (dall’aggiudicazione all’esecuzione dei contratti), più che al controllo della regolarità formale delle procedure.

Vero è che il nostro ordinamento aveva già spostato l’attenzione sul risultato dell’azione riconoscendo l’azione per l’efficienza della p.a., ma in questo caso saremmo al di fuori dell’ambito processuale e, più nello specifico, si tratterebbe di promuovere una visione circolare per la valutazione di un ciclo di attività che vanno dalla programmazione dei lavori all’esecuzione dei contratti.

Mentre nel caso della cd. “class action amministrativa” i parametri sono ben identificati dalla norma (d.lgs. 198/2009, con riferimento all’adozione o meno di un atto normativamente previsto ovvero al rispetto o meno dei parametri qualitativi e quantitativi fissati nelle carte dei servizi), in questo caso si tratterebbe di aprire a un nuovo controllo – relativo alle

60 _{G. FIDONE, Le concessioni di lavori e servizi alla vigilia del recepimento della dir. 2014/23/UE, in Riv. it. dir.} pubbl. comun., 2015, 101 ss.

procedure di programmazione, aggiudicazione ed esecuzione – sull’operato della stazione appaltante. attivabile dagli amministrati.

Il riconoscimento di un interesse legittimo ai cittadini, in qualità di contribuenti, a un corretto svolgimento delle procedure di appalto e senza che ciò comporti, come afferma il considerando, necessariamente un’azione dinanzi a corti e tribunali, farebbe scaturire la legittimazione a una forma generale di controllo. Si tratta di forme di garanzia per i singoli o gli associati che vanno nella direzione del potenziamento del controllo sull’amministrazione.

Come si vedrà infra, senza dare espressamente seguito alla predetta disposizione, abrogato il potere di "raccomandazione vincolante” attribuito dall’originaria formulazione dell’art. 211, comma 2, del Codice dei contratti all'ANAC, il Legislatore, non ha concesso ai cittadini/”contribuenti” strumenti diretti di segnalazione delle illegittimità, tanto che, da ultimo, ha attribuito alla stessa Autorità uno speciale potere di segnalazione (art. 211, comma 2-ter del Codice) che, dopo una fase di contraddittorio con la stazione appaltante, può eventualmente condurre dinanzi al giudice amministrativo così confermando, ancora una volta, la preferenza della sede giurisdizionale per la risoluzione delle controversie nel settore dei contratti pubblici61.

La dottrina di matrice giurisprudenziale ha così sottolineato che la riforma del 2017 sembra segnare un inedito passaggio dal precontenzioso ad una sorta di supercontenzioso, di

pluscontenzioso o di extracontenzioso, perché, potenzialmente, si dilata notevolmente

l’ambito entro cui potranno aprirsi controversie dinanzi al giudice amministrativo.