3. L’attesa pronuncia della CGUE: la sentenza “Fastweb”
3.1. Critiche alla pronuncia
All’indomani della pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione europea vengono sollevate verso la stessa forti critiche ed obiezioni352.
In primo luogo si è osservato che la lettura da dare alla sentenza deve essere restrittiva in quanto ciò che viene affermato dalla Corte non può che riguardare le gara con solo due partecipanti353.
In secondo luogo viene osservato unanimemente dai commentatori come la pronuncia rappresenti del tutto una decisione di diritto sostanziale in quanto appare evidente che in realtà il risultato che la Corte europea persegue, in virtù dell’interpretazione della normativa comunitaria, è evitare che ci sia una gara vinta da chi non poteva acquisire la posizione di aggiudicatario354.
In terzo luogo viene criticamente osservato come né il precedente giurisprudenziale né il parametro comunitario richiamati dalla Corte sembrano essere pertinenti alla questione355.
352 Si fa riferimento a quanto emerso dal convegno: “Il rapporto tra ricorso principale e incidentale alla luce della recente giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea”, tenutosi presso il T.A.R. Lazio il 22 luglio 2013.
353 Rileva C. LAMBERTI, Per la Corte di Giustizia l’incidentale non è più escludente? in Urb. e app., 2013, 1006, che l’espresso richiamo al quesito posto nell’ordinanza di rimessione sulla conformità agli artt. 1 e 2 della direttiva 89/665/CEE sancendo che il ricorso “sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità, quando il ricorrente contesta, a sua volta, la legittimità dell’offerta dell’aggiudicatario con identica motivazione e soltanto questi due operatori economici hanno presentato un’offerta” circoscrive la portata della decisione della Corte di giustizia alle gare con due soli concorrenti ammessi; Inoltre, proprio per questo motivo rimarrebbe quindi spazio secondo S. VARONE, come sottolineato nell’intervento nel convegno ult. cit., per un nuovo rinvio alla Corte di Giustizia, contra M. MARTINELLI, nel medesimo convegno ult. cit., che non ritiene che la sentenza sia circoscritta alla gara con due soli partecipanti dato che l’articolo 1 della direttiva ricorsi appare come una “norma in bianco” per cui l’impresa classificata può avere interesse ulteriore all’impugnazione (ad esempio ai fini della classificazione SOA) molto rilevante specie per i mercati chiusi. 354 A. LIROSI, nel medesimo convegno ult. cit, sottolinea La CGUE in sede di discussione ed esame della questione in udienza manifesta molto interesse e attenzione per la questione viene anche posta una domanda dal relatore della causa riguardante gli effetti dell’utilizzo del principio di diritto della plenaria 4/2011. Si chiede cosa possa fare la PA (la risposta è che la PA potrebbe agire in autotutela e si chiede se questa sia discrezionale o doverosa). In pratica, l’opinione della CGUE già in sede di discussione sembrava già orientata per una decisione che è a tutti gli effetti una decisione di diritto sostanziale. La questione che si pone all’attenzione della Corte infatti non era non interpretazione di una norma, ma di un principio.
355 Contra M. MARTINELLI, ibidem, secondo cui il precedente risulterebbe pertinente, ma comunque viene ad essere applicato in modo errato. Viene rilevato che forse l’unica pecca della Adunanza del 2011 è proprio non aver considerato la direttiva ricorsi in quanto bastava affermare che solo dal momento in cui venga garantito il diritto di difesa quel principio può essere compatibile. Nel caso richiamato oggetto dell’esame della Corte comunque il ricorso non aveva fini escludenti e il giudice non nega accesso alla giustizia al ricorrente.
Difatti nel sistema processuale austriaco, in cui viene nasce la vicenda Hackermuller è previsto che il giudice possa rilevare ex officio l’esistenza di profili di esclusione dell’offerta del ricorrente e proprio per questo motivo in quel processo emergeva il difetto di legittimazione. Inoltre la Corte usa come parametro di conformità comunitario con il diritto vivente l’articolo 1 Paragrafo 3 della direttiva 89/665/CEE in quanto norme poste a garanzia dell’accesso alla giustizia senza tener conto che si sta discutendo di norme processuali356.
Infine viene osservato come la scarna motivazione lasci aperti diversi quesiti357. La motivazione risulta difatti carente sia sul fronte di una dovuta argomentazione sull’esistenza tanto della legittimazione che dell’interesse a ricorrere.
Mentre il T.A.R. Piemonte aveva evidenziato la presenza e l’esigenza di tutelare l’interesse strumentale in capo al ricorrente principale, tale punto non viene preso in considerazione dalla Corte, la quale parla unicamente di un “interesse legittimo358” in capo ad entrambi i concorrenti
che deve essere tutelato359.
Non viene quindi spiegato se, nel caso in cui vi siano “motivi identici”, sollevati da entrambe le parti, tali da rendere necessario l’esame di entrambi ricorsi, l’interesse strumentale continui ad essere un interesse di mero fatto, come sancito dalla Plenaria del 2011, oppure possa essere considerato un interesse legittimo. Il vero problema irrisolto quindi consisterebbe nel vedere se c’è un interesse legittimo nell’interesse strumentale o se siamo di fronte al ricorso di un
quisque de populo, che chiede tutela360.
356 Si potrebbe allora affermare che il principio stabilito dalla Plenaria sia compatibile con il diritto comunitario in tanto in quanto venga garantito il diritto di difesa.
357 Ad esempio non viene considerata la posizione dello Stato in merito all’autotutela. Seppure il punto fosse emerso in sede discussione della causa, rimane un aspetto non esaminato dalla sentenza.
358 Per M. MARTINELLI, nell’intervento al convegno ult. cit., i pregi della sentenza della Corte sarebbero proprio nell’aver riconosciuto che ciascuno dei due concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo ad indurre la PA a far escludere l’offerta altrui ed è la prima volta che si parla di interesse legittimo e non si è tirato fuori l’interesse strumentale. La legittimazione processuale comunitaria comprende quindi tanto un interesse all’aggiudicazione, quanto l’interesse alla tutela della concorrenza in quanto esisterebbe sempre un interesse a non vedere che l’aggiudicatario illegittimo sia preferito. Non prendendo in considerazione l’interesse strumentale si può affermare che non vi è mai un obbligo di riedizione della gara, che non essendo un interesse legittimo non si può far valere neanche in ottemperanza. Inoltre l’articolo 2 bis della direttiva del 2007 parla dell’offerente “interessato” ossia il soggetto che non è stato escluso e ciò vale anche se l’esclusione è stata accertata nel corso del giudizio.
359 Tuttavia secondo R. CAPONIGRO, nell’intervento al convegno ult. cit. non bisogna dare rilevanza al fatto che venga menzionato per la prima volta l’interesse legittimo, perché è stato in questo caso usato in modo improprio Viene criticamente osservato che non si è mai negata l’esistenza di un interesse legittimo, da parte di chi agisca ed abbia partecipato, ma il punto, di fatto non esaminato e irrisolto è se lo stesso partecipante possa vantare un interesse strumentale e, in caso positivo, che natura presenti lo stesso. Inoltre l’interesse legittimo menzionato dalla Corte viene usato in maniera impropria in quanto mentre l’interesse del ricorrente principale è di tipo pretensivo, ma può avere natura diversa a seconda del bene delle vita che si vuole ottenere ossia la riedizione della gara o l’aggiudicazione quello del ricorrente incidentale è solo oppositivo ed ha sempre natura impugnatoria.
360 R. CAPONIGRO, nel suo intervento nel convegno ult. cit., sottolinea che a seguito dell’annullamento dell’ammissione del ricorrente principale, che opera ex tunc, intervenuto in sede di giudizio, questi diventa un quisque de populo e non ha più legittimazione. L’annullamento è infatti incidentale-mediato operando come
Viene osservato che la Corte di Giustizia, in coerenza con le peculiarità della fattispecie concretamente esaminata, avrebbe limitato la pronuncia all’ipotesi i cui le parti abbiano proposto nei rispettivi ricorsi “motivi identici” di censura361.
Il problema rimane invece secondo gran parte dei commentatori per i motivi di impugnazione che al di là del fatto che possano o meno essere “identici” siano reciprocamente “escludenti”. In tal caso infatti, una volta ritenuto che l’accoglimento dell’impugnativa incidentale, come affermato dalla CGUE, non possa determinare automaticamente l’inammissibilità per carenza di legittimazione ad agire del ricorso principale, l’indagine deve spostarsi sull’altra condizione soggettiva dell’azione, ossia l’interesse al ricorso, atteso che l’interesse strumentale non sempre sussiste362.
conseguenza dell’accoglimento del ricorso incidentale. Tuttavia, rileva l’A. che la nostra è una giurisdizione di tipo soggettivo ciò che assume valore giuridico è il fatto storico della partecipazione e si può affermare che sin da tale momento la posizione è già differenziata. Le norme poste a tutela della procedura sono a tutela di tutti quelli che vi hanno partecipato. L’interesse strumentale è quindi un interesse legittimo e non di mero fatto. Con la Plenaria n. 4/2011 è stato allargata la sfera degli interessi strumentali di mero fatto, mentre opposta, e da preferire, è l’impostazione della nuova ordinanza di rimessione.
361 Secondo alcuni autori tra cui R. CAPONIGRO, Le azioni reciprocamente escludenti, op. cit. il riferimento ai “motivi identici” induce, a riflettere sul fatto che, seguendo la tesi proposta dalla Corte, che esclude l’automatica inammissibilità del ricorso principale a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale deve essere comunque verificata la sostanza dei singoli motivi di impugnativa al fine di individuare l’ordine di priorità logica di esame delle censure. In primo luogo, occorre a monte verificare la fase procedimentale a cui afferiscono le censure proposte, vale a dire quali censure afferiscono alla fase preliminare di verifica dei requisiti di ammissione o comunque precedente l’attribuzione dei punteggi e quali a quella dello svolgimento della gara. Per le censure proposte dal concorrente illegittimamente ammesso, afferenti all’attribuzione dei punteggi, l’annullamento della sua partecipazione non può che determinare l’inammissibilità delle stesse, rispetto alle quali, non potendo queste ultime produrre l’estromissione dalla gara della controparte, non sussisterebbe più alcun interesse; Esprime la stessa opinione anche C. LAMBERTI, op. ult. cit., 1008, per cui l’ipotesi del medesimo procedimento e dei motivi identici non esaurisce quello che può essere il contenuto dei ricorsi che possono, alternativamente o cumulativamente, investire aspetti procedimentali successivi alla fase di ammissione, il cui effetto conformativo comporti la ripetizione di una o più fasi della gara e non dell’intera procedura, come avviene inevitabilmente qualora entrambi i concorrenti siano privi dei requisiti di partecipazione. Secondo l’A. quindi n mancanza di “motivi identici reciprocamente escludenti”, dovrebbe riprendere necessariamente vigore la regola generale dell’esame prioritario dei motivi di più agevole decisione secondo la teoria della ragione più liquida non potendo le parti disporre dell’ordine di esame delle questioni. Non può escludersi la possibilità di applicare l’art. 276, comma 2, c.p.c., espressamente richiamato nell’art.76, comma 4 c.p.a.
362 R. CAPONIGRO, ibidem, che si domanda quali sarebbero le conclusioni sei motivi non fossero invece identici e non vi sia interesse strumentale. Dobbiamo considerare l’articolo 38 del codice dei contratti pubblici, tutte le lettere (ad eccezione della lettera m-quater) ad esempio la lett. c) che contempla l’ipotesi di condanna con sentenza passata in giudicato per determinati reati. In tali casi, infatti, l’illegittima partecipazione non consiste in una omissione prevista a pena di esclusione da parte di un’impresa che avrebbe potenzialmente i requisiti per partecipare alla gara, ma nell’oggettivo mancato possesso di un requisito, la cui assenza non potrebbe essere colmata in una gara successiva alla quale l’operatore economico non potrebbe comunque prendere parte. Di conseguenza andrebbero allora esaminate per prime le censure che hanno uno spessore di un certo tipo idonee a verificare se c’è interesse al ricorso e a tal fine anche nell’ambito della stessa fase procedimentale, diversificare le censure come quelle che potrebbero portare all’impossibilità a contrarre. Quello che si dovrebbe fare nelle nuove pronunce è allora elencare i casi in cui il Ricorso incidentale è escludente. In particolare, operata una “prima cernita” tra le censure escludenti vale a dire tra le censure cui è sotteso l’interesse strumentale, e le censure relative all’attribuzione dei punteggi, dovrebbe essere effettuata una ulteriore selezione, tra le censure “escludenti”, isolando quelle la cui fondatezza sia idonea a determinare la carenza di interesse al ricorso della controparte, in quanto tali da escludere che la stessa possa avere un interesse strumentale alla ripetizione della gara, e che, pertanto, devono essere prioritariamente esaminate. In molteplici fattispecie, l’impresa di cui sia accertata il mancato
Secondo altri, più astrattamente, a seguito delle conclusioni della Corte si potrebbe parlare dell’esistenza di una “legittimazione comunitaria” esistente in capo a chi abbia interesse o abbia avuto interesse ad agire o sia stato in ogni caso in qualche modo leso per una presunta violazione da parte della pubblica amministrazione, come nel caso della sentenza Hackermuller.
Tuttavia, nel percorso logico della motivazione della sentenza secondo alcuni seppur appaia chiaro il risultato, ossia che la legittimazione del ricorrente principale sussiste e resiste anche a seguito dell’esame del ricorso incidentale escludente, quello che non viene spiegato compiutamente è se era possibile “a monte” la verificazione sull’incongruenza tecnica dell’offerta del ricorrente incidentale necessaria “a seguito” dell’esame del ricorso principale. Non viene quindi sciolto il nodo fondamentale, ossia se il T.A.R poteva effettivamente entrare nel merito della questione, come ha fatto tramite le verificazioni istruttorie, a seguito dello scrutinio del ricorso incidentale e quindi dell’esame della questione pregiudiziale dallo stesso posta.
In conclusioni quindi viene osservato che numerosi sono le questioni che rimangono aperte a seguito dell’attesa pronuncia della Corte di giustizia, non allontanandosi il problema di un contenzioso amministrativo non soddisfacente caratterizzato da un generale “imbarbarimento”, laddove l’unica certezza sembra essere che la gara rimane condotta da chi non aveva i requisiti nemmeno per parteciparvi363.
La sentenza della CGUE in definitiva lascia e apre dubbi in quanto nel bilanciamento delle garanzie si è voluto attribuire maggior peso alla tutela della concorrenza senza dare risposta alle altre questioni, tanto da preannunciare, ipotesi che di fatto si è poi verificata, un nuovo rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.