Va rilevato come una parte della giurisprudenza del Consiglio di Stato si sia limitata a recepire in modo acritico l’orientamento, affermato dalla Plenaria del 2011, ribadendo che nelle procedure di evidenza pubblica, l’esame del ricorso incidentale, diretto a contrastare la legittimazione del ricorrente principale mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara pubblica d'appalto, deve essere sempre esaminato prioritariamente a prescindere dal numero di concorrenti che abbiano preso parte alla gara, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia avanzato censure di portata demolitoria, cioè suscettibili, ove accolte, di determinare la caducazione dell'intera procedura di gara. L’accertata fondatezza del ricorso incidentale preclude al giudice l'esame del merito delle domande proposte dal ricorrente principale.
Parimenti alcune pronunce dei Tribunali di primo grado continuano a proporre una fedele applicazione del principio affermato dalla Plenaria del 2011 e dei suoi temperamenti309. Sembra esemplificativa una pronuncia del T.A.R. Lazio che pur prendendo atto dei contrasti esistenti in materia non ritiene tuttavia di doversi discostare dall’orientamento del Consiglio di Stato in virtù del “rispetto della valenza nomofilattica che il codice del processo
309 Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 07/12/2012, n. 1106; Cons. Stato Sez. III, 08/02/2013, n. 733; T.A.R. Campania Napoli Sez. I, 07/01/2013, n. 157; T.A.R. Puglia Lecce Sez. I, 21/06/2013, n. 1466. Nel giudizio amministrativo l'esame del ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l'impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara d'appalto deve precedere quello del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell'intera procedura selettiva e indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, dal tipo di censura prospettata con il ricorso incidentale, dalle richieste dell'amministrazione resistente, mentre l'esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, solo qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile; T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 07/03/2013, n. 209 e T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 17/06/2013, n. 1343. Nel giudizio amministrativo ragioni di economia processuale comportano la necessità di dare priorità all'esame del ricorso principale, rispetto a quello incidentale, ove risulti con evidenza la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità; T.A.R. Lazio Latina Sez. I, 03/07/2013, n. 588 Poiché il giudice deve decidere la controversia muovendo dall'esame delle questioni preliminari concernenti condizioni e presupposti dell'azione (comprensivi della legittimazione e dell'interesse al ricorso), l'esame del ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale tramite l'impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara pubblica d'appalto deve precedere quello del ricorso principale: ciò, persino quando il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla ripetizione della gara ed a prescindere dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte e dal tipo di censura dedotta con riguardo all’interesse strumentale Consiglio di Stato, Sezione V, 15 ottobre 2012, n. 5276 con nota di A. CARELLA l’interesse strumentale del partecipante alla gara alla “riedizione” della procedura è sì meritevole di tutela, ma sempre che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l’utilità richiesta (Cons. St., Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).Così ragionando, la pronuncia precisa che nelle procedure di affidamento, come in tutte le procedure in senso lato selettive, “non si non si può prescindere dalla verifica della c.d. prova di resistenza, con riferimento alla posizione della parte ricorrente rispetto alla procedura selettiva le cui operazioni sono prospettate come illegittime, nel senso che è inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso contro un provvedimento qualora, dall’esperimento della c. d. prova di resistenza, in esito a una verifica a priori, risulti con certezza che il ricorrente non avrebbe comunque ottenuto il bene della vita perseguito nel caso di accoglimento del ricorso. Occorre avere riguardo, cioè, alla possibilità concreta di vedere soddisfatta la pretesa sostanziale fatta valere”.
amministrativo ha conferito alle pronunce dell'Adunanza Plenaria, chiamata a sciogliere questioni interpretative e contrasti giurisprudenziali in modo funzionale a conferire certezza al diritto ed alle posizioni delle parti, a presidio, inoltre, del principio di imparzialità del giudice, cui viene in tal modo sottratta la discrezionalità in ordine alla determinazione dell'ordine di esame delle questioni, incidenti sull'esito del giudizio”310.
Tuttavia, anche laddove vi siano dei discostamenti bisogna rilevare come l’orientamento della Plenaria viene comunque affermato tramite la riforma in secondo grado con cui si ribadisce la non autonomia dell’interesse strumentale311 e la priorità dell’incidentale escludente312.
In aperto contrasto con tale indirizzo una originale e articolata pronuncia del Tar Siciliano appare particolarmente significativa313.
Afferma il Tribunale che la soluzione adottata dalla giurisprudenza amministrativa, in modo ampiamente prevalente, determina una grave disparità di trattamento tra le parti in giudizio, contraddicendo uno dei principi cardine del processo, e per tale ragione, va rimeditato. L’orientamento è da superare, in quanto sovrappone i concetti di “condizioni dell’azione, che
devono sussistere in linea teorica”, con il merito delle pretese azionate, la cui fondatezza va
invece verificata in concreto314.
Le condizioni dell’azione devono sussistere al momento della proposizione dell’azione e persistere al momento in cui una controversia viene posta in decisione.
L’accertata persistenza fino a quello specifico momento radica nel giudice il dovere di una pronuncia, senza che possa operarsi alcuna rinnovazione valutativa sulle condizioni dell’azione in dipendenza dell’ordine decisorio scelto.
310 T.A.R. Lazio Roma Sez. II, 9 Aprile 2013, n. 3586, in www.giustizia-amministrativa.it.
311Cons. di Stato, Sez. V, 27/03/2013, n. 1772; Cons. di Stato, Sez. III, 01/08/2013, n. 4039. L'interesse (strumentale) alla rinnovazione della gara pubblica d'appalto si rivela insufficiente a dimostrare la titolarità di una posizione giuridica differenziata, e quindi meritevole di tutela processuale, rispetto a quella che potrebbe vantare qualsiasi operatore del settore che aspiri a partecipare ad una gara che l'Amministrazione in futuro potrà nuovamente bandire, quando, a seguito dell'esame di un ricorso incidentale, sia accertata l'illegittimità della partecipazione alla gara della stessa ricorrente.
312 Cons. di Stato, Sez. V, 21/06/2013, n. 3397. Nel giudizio amministrativo il ricorso incidentale, ove diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente che riforma la sentenza del T.A.R. Puglia, Lecce, n. 887/2011, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it.
313 T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 14 febbraio 2013, n. 351, in www.giustizia-amministrativa.it. L’interesse della parte deve sussistere quando si instaura la controversia e quando la stessa viene posta in decisione, mentre è evidente che l’esito del giudizio non deve necessariamente soddisfare l’interesse delle parti, che valutato in astratto ha costituito una condizione essenziale per l’instaurazione della causa, ma che non necessariamente viene in concreto soddisfatto al suo esito. Conferma questa ricostruzione la possibilità di dichiarare d’ufficio la nullità dei provvedimenti che vengono in rilievo, come disciplinata dall’art. 31 comma 4, c.p.a. Tale eventuale decisione si inserisce in un processo di parti, ma prescinde dalla concreta utilità che alle parti medesime possa derivare. 314 Sembra venire accolta dal T.A.R. la posizione di quella già richiamata dottrina che rilevava nella pronuncia del 2011 un indebito uso dell’interesse ad agire e della legittimazione. E.M. BARBIERI, Ricorsi reciprocamente escludenti, op. cit., 760.
Contrariamente argomentando tale metodo decisorio si risolverebbe, nei fatti, in una “manipolazione del contesto nel quale la pronuncia andrà a incidere”315.
Di fatti in questo modo si darebbe vita ad un’operazione inaccettabile sotto un profilo logico prima ancora che giuridico, andando a conferire valenza di “fatto nuovo ed estraneo” alla valutazione del giudice alla persistenza delle condizioni dell’azione accertate nel corso del giudizio.
Siffatta soluzione condurrebbe alla “liquidità della stessa nozione di condizioni dell’azione”, sottomettendola concettualmente non già alla posizione delle parti come radicata nel corso del giudizio, ma alle valutazioni successive di un organo terzo e non abilitato a “innovarle”, seppur sia legittimato a conoscerle.
A maggior ragione tale metodo non può essere ammissibile e pare ancor più non coerente con la struttura e la funzione del processo quando la valutazione sulle condizioni del ricorso principale intervenga in conseguenza dello scrutinio delle censure contenute in un atto diverso quale il ricorso incidentale.
Dunque conclude il collegio che a prescindere dal merito delle pretese azionate, occorre verificare la legittimazione e l’interesse a ricorrer fino al momento del passaggio in decisione del ricorso.
In tale fase, in linea di massima, le condizioni dell’azione sussistono sia in capo al ricorrente principale sia a quello incidentale, o comunque prescindono dalle decisioni che verranno adottate dal giudice, con la conseguenza che il giudice è tenuto ad esaminare entrambi i ricorsi.
2.8. LA NECESSITÀ DI UN NUOVO INTERVENTO DELLA PLENARIA: LE TRE ORDINANZE DI