2.3. L A PRONUNCIA DELL ’A DUNANZA P LENARIA 11 NOVEMBRE 2008, N
2.3.1. Le reazioni della dottrina e della giurisprudenza
2.3.1.1. Considerazioni sulla legittimazione e sull’interesse strumentale dell’impresa esclusa
emergenti tra le righe della Plenaria.
La Plenaria non argomenta, come sembrava invece sollecitare l’ordinanza di rimessione, sull’equiparazione tra l’impresa esclusa in via giudiziale con quella che non abbia proprio partecipato alla gara, bensì di fatto la legittima direttamente all’impugnazione dell’intera procedura.
Infatti, seppur l’ordinanza di rimessione espressamente avesse distinto la situazione del partecipante ammesso seppur in maniera illegittima o per errore alla gara da quella dell’operatore escluso dall’amministrazione, il percorso della Plenaria porta all’equiparazione
de facto tra chi non ha nemmeno presentato domanda e chi invece viene estromesso dopo
l’accoglimento del ricorso incidentale.
Il collegio tuttavia non parla di legittimazione dell’operatore escluso, ma solo di interesse a ricorrere optando quindi per l’impostazione accolta da quella parte della giurisprudenza secondo cui la contestazione dell’ammissione alla gara è idonea ad incidere solo su quest’ultimo lasciando impregiudicata la posizione soggettiva differenziata225.
Tuttavia, seppur nella sentenza non vi sia una espressa posizione sul punto la dottrina ritiene che scaturisca dalla pronuncia, in coerenza con le affermazioni dell’ordinanza di rimessione, una tendenza generale all’ampliamento della legittimazione e dell’interesse a ricorre in quanto di fatto basterebbe la sola partecipazione alla gara a differenziare l’impresa offerente dal quisque de populo. In pratica, l’accoglimento del ricorso incidentale non comporterebbe il venir meno della legittimazione in quanto rimarrebbe in piedi la situazione sostanziale differenziata e qualificata laddove la “differenziazione” si acquisirebbe con la partecipazione
224 G. PELLEGRINO, ibidem, secondo l’A. entrambe le impugnazioni escludenti se reciproche, fondate e tempestive dovrebbero essere dichiarate improcedibili, con il conseguente onere per il giudice di passare all’esame delle censure con riferimento alla fase di aggiudicazione con ogni conseguente statuizione.
alla gara, mentre la “qualificazione” sarebbe riscontrabile nella protezione che l’ordinamento garantisce alle imprese nel disciplinare la fase di ammissione alla procedura226.
Legittimazione ad impugnare che viene quindi implicitamente riconosciuta non solo a chi contesti l’an del procedimento, come ad esempio la scelta dell’amministrazione di aprire una trattativa privata, ma anche a chi contesti tout court lo svolgimento della procedura227.
Il rinvio della sentenza a quanto affermato nell’Adunanza n. 1 del 2003 non sembra per alcuni quindi del tutto pertinente, visto che a differenza del caso esaminato in quell’occasione all’impresa, ricorrente principale, non sarebbe preclusa la partecipazione, bensì alla stessa viene contestata la mancanza dei requisiti per la conservazione della posizione di ammessa228. La soluzione secondo alcuni commentatori sembrerebbe più chiara qualora si immaginasse la possibilità di impugnare direttamente il provvedimento con cui l’amministrazione escluda dalla gara il concorrente. In tal caso una volta che il giudice abbia dichiarato legittima l’esclusione dell’impresa, questa non avrebbe alcun titolo per contestare né l’aggiudicazione né gli altri atti di gara. Se diversamente, come affermato implicitamente dalla Plenaria, l’impresa esclusa in
limine dall’amministrazione conservasse la legittimazione a impugnare gli atti finali della gara
allora l’estensione generalizzata della legittimazione all’operatore economico non può che portare a qualche perplessità sulla razionalità e certezza di tutto il sistema processuale229.
226 G. TROPEA, op. ult. cit. che riporta criticamente il commento di R. CAPONIGRO, op. ult. cit. all’ordinanza di rimessione che si rileva sul punto della legittimazione molto più chiara rispetto all’Adunanza Plenaria. L’autore rileva che la legittimazione processuale intesa in questo modo sembra costruita artificiosamente “a traino” dell’interesse strumentale.
227 Considerazioni effettuate da R. VILLATA nel corso del seminario: “La decisione della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.4/2011: Il ricorso incidentale, la migliore difesa è l’attacco”, tenutosi presso Palazzo Diana, sede del T.A.R. Puglia, Bari, l’11 luglio 2011, disponibile su www.cameraamministrativa.it. Dove si osserva che ciò comporta grave inconveniente pratico e teorico in quanto le norme tutelano l’operatore in quanto abbia partecipato correttamente alla gara.
228 Cfr. R. VILLATA, L’Adunanza plenaria, op. cit., 1188, che afferma: “Non si tratta di superare un ostacolo posto dagli atti di gara alla partecipazione (impugnativa da parte di chi non ha potuto partecipare alla procedura perché impedito dal bando illegittimo, ma del trattamento di una situazione equivalente a quella di chi alla gara non ha voluto partecipare”.
229 R. VILLATA, Riflessioni, op.cit., contra R. GIOVAGNOLI, Ricorso incidentale e parità delle parti, in www.giustizia-amministrativa.it.secondo cui è evidente la differenza con l’impresa legittimamente esclusa, perché questa già al momento della proposizione del ricorso ha perduto ogni legittimazione, mentre quella esclusa dall’accoglimento del ricorso incidentale al momento della proposizione della domanda era legittimata. Ritengo che al quesito debba darsi risposta negativa. Da un lato, infatti, l’atto di ammissione della concorrente non determina comunque alcuna lesione attuale: la possibilità che l’impresa ammessa possa poi proporre ricorso contro l’aggiudicazione rappresenta, al momento in cui viene adottato l’atto infraprocedimentale di ammissione, una mera eventualità. Del resto, anche se si ammettesse l’immediata impugnabilità dell’atto infraprocedimentale di ammissione, l’esito della lite sarebbe con ogni probabilità il medesimo: l’impresa che vede contestare la sua ammissione potrebbe proporre ricorso incidentale per far valere l’illegittimità ammissione della controparte e ottenere in tal modo il rinnovo dell’intera procedura.
Per questo, una volta accertata giudizialmente l’illegittimità dell’ammissione, il ricorrente escluso, non avrebbe alcun vantaggio dall’accertamento della legittimità dell’aggiudicazione o delle altre fasi di gara.
Tuttavia questo viene riconosciuto dalla Plenaria solo nel caso di partecipazione alla gara da parte di più soggetti, mentre nel diverso caso in cui vi siano solo due imprese tale interesse invece residuerebbe come strumentale.
Ne deriva che l’aver la Plenaria aderito a tale interpretazione può conciliarsi solo con l’affermazione del principio che le vicende relative alla legittimità dell’ammissione sono idonee ad incidere sull’interesse e non sulla legittimazione, che è appunto acquisita una volta per tutte con la partecipazione alla procedura230.
Tale interpretazione introdurrebbe così una deroga alla regola secondo cui i presupposti processuali debbano sussistere dalla presentazione della domanda sino al momento della decisione bastando invece che le due imprese siano legittimate al momento della proposizione del ricorso.
Secondo alcuni la volontà di ricondurre tutto all’interesse sarebbe il chiaro segnale di aderenza a quell’esigenza di effettività della tutela e giustizia sostanziale che si raggiungerebbe tramite il superamento delle posizioni soggettive legittimanti.
La soluzione della Plenaria sembrerebbe quindi in sintonia con il carattere strumentale del processo rispetto alla giustiziabilità effettiva, nel caso concreto, senza che, proprio grazie alla salvaguardia dell’interesse, venga meno il carattere soggettivo della giurisdizione. Viene così interpretato il richiamo all’interesse strumentale come un tentativo di abbassare ulteriormente la rilevanza dello stesso, smorzato proprio da quei richiami ai principi di effettività della tutela, parità delle parti e indipendenza del giudice
Effettività che tuttavia viene considerata solo apparente da chi considera la differenziazione tra chi è stato escluso dall’amministrazione e chi nel corso del giudizio, come solo una tecnica di indebolimento del requisito della legittimazione231.
230 Cfr. G. PELLEGRINO op. ult. cit. secondo cui, ad esempio, nel caso di esclusione per deficit assoluto del requisito morale il ricorrente incidentale potrà far valere non già un difetto di legittimazione, bensì una carenza di interesse a coltivare non solo l’aspirazione all’aggiudicazione, ma anche quella strumentale alla ripetizione della procedura posto che l’impresa non potrebbe comunque prendere parte neanche alla gara rinnovata. In virtù di questo orientamento accolto dalla Plenaria si potrebbe pensare all’impossibilità di censurare l’ammissione dell’impresa che anche qualora venga rindetta la gara non avrebbe comunque i presupposti per partecipare. A questa affermazione tuttavia viene ribattuto che tale censura, ad esempio nel caso del difetto di requisito di moralità, sarebbe comunque preclusiva sul piano dello stesso interesse strumentale.
Equiparazione con l’interesse ad agire che muove forse da una scorretta applicazione dell’interesse strumentale che bisogna ricordare, fa il suo ingresso nel diritto amministrativo come risvolto processuale dell’interesse pretensivo232.
Ben prima del suo ingresso nella problematica del rapporto tra ricorso principale e incidentale la strumentalità viene infatti intesa dalla giurisprudenza amministrativa come quella tendenza al perseguimento di un risultato utile e ulteriore rispetto all’annullamento. Tramite l’azione di annullamento di un provvedimento lesivo di un interesse pretensivo l’utilità sperata è difatti ottenibile non fermandosi alla caducazione del provvedimento bensì tramite il corretto esplicarsi dell’effetto conformativo della sentenza consistente nella riedizione del potere amministrativo appunto in senso “conforme” alla sentenza233. L’annullamento dell’atto lesivo
non si pone in tali casi come prospettiva satisfattoria per il ricorrente bensì come condizione necessaria, ma non sufficiente per ottenere il bene della vita a cui aspira a seguito della rinnovata attività dell’amministrazione.
Interesse strumentale incentivato nel solco di quella giurisprudenza particolarmente favorevole a riconoscerlo persino laddove non sia stato impugnato l’atto di esclusione, ma sia contestata solo l’aggiudicazione finale234. Per tale orientamento la sola presentazione dell’offerta costituisce il fattore legittimante che radica l’interesse strumentale del concorrente ad impugnare l’esito del procedimento ed a metterne in discussione il risultato purché lo stesso seppur non avendo la “positiva certezza” di aggiudicarsi il contratto almeno ne abbia la “concreta possibilità”.
Come viene rilevato da attenta dottrina questa ricostruzione dell’interesse strumentale viene, come visto, utilizzata dalla giurisprudenza e dall’Adunanza Plenaria per risolvere il problema dei ricorsi reciprocamente escludenti, ma senza considerare che i presupposti sono diversi. Nel caso di ricorso proposto contro l’atto di ammissione il ricorrente, principale o incidentale, non ottiene l’eliminazione di un provvedimento che è per lui direttamente lesivo tale che la caducazione possa chiaramente segnare la strada da seguire per l’amministrazione. L’interesse strumentale alla riedizione non scaturisce direttamente dall’effetto conformativo bensì è rimesso alla valutazione dell’amministrazione stessa.
232 Il rapporto tuttavia non è biunivoco. Qualora sussista il primo non è detto che esista il secondo, seppur alla richiesta di tutela dell’interesse pretensivo segua sempre quello strumentale.
233 Utilità che una volta ottenuto l’annullamento del provvedimento sfavorevole è sicuramente coercibile tramite l’ottemperanza alla sentenza come affermato da P. M. VIPIANA, In margine ad un recente orientamento del Consiglio di Stato sul cosiddetto interesse strumentale a ricorrere, in 1987, Genova.
234 Cons. Stato, Sez. V, sentenza 20 ottobre 2004, n. 6874, in Foro amm., C.d.S., 2004, 3589, con nota di R. MORZENTI PELLEGRINI.
Nell’Adunanza Plenaria n. 11 del 2008 si legge che: “Il ricorrente principale resta comunque
titolare dell’aspettativa di aggiudicarsi quella nuova gara che la stazione appaltante è comunque obbligata a celebrare”235.
Se la posizione espressa del collegio sembra chiara, la dottrina si è interrogata sull’esistenza di un effettivo obbligo in capo all’Amministrazione di ripetere la gara.
Per alcuni tale obbligo non sussisterebbe trovando applicazione la disciplina delle “gare
deserte” affermando quindi che non si potrebbe mai negare la possibilità di una rivalutazione
da parte dell’amministrazione dei presupposti per bandire una nuova gara anche alla luce della convenienza economica dell’operazione.
L’interesse strumentale in tali casi sarebbe una consequenziale possibilità, seppur più o meno probabile, di rinnovazione della procedura, tuttavia ben diverso dall’effetto di conformazione a tutela dell’interesse pretensivo che può essere fatto valere in sede di ottemperanza. Problema ulteriore quindi, oltre a stabilire se l’obbligo in capo all’amministrazione sussista, è capire se vi sia la facoltà di agire in ottemperanza per ottenere l’esecuzione della rinnovazione della gara236.
La soluzione data da un’altra parte della dottrina consiste nel considerare che gli atti precedentemente adottati nell’ambito dello stesso procedimento che siano immuni da vizi non seguono le sorti degli atti caducati a seguito dell’accoglimento del ricorso. Si osserva che l’atto con cui ha inizio il procedimento di evidenza pubblica non è infatti il bando di gara, ma è la delibera con cui l’Amministrazione, valutata l’utilità della prestazione oggetto dell’appalto, si determina a contrarre e decide di procedere con gara alla scelta del contraente. Questo atto è il presupposto dell’intera procedura di gara, rappresenta la fonte di un autovincolo per l’Amministrazione, che da quel momento avrebbe l’obbligo di portare avanti la procedura. Tale obbligo sarebbe incoercibile fino alla presentazione delle offerte non essendoci un soggetto legittimato a farlo valere e solo dopo lo svolgimento della gara l’impresa ricorrente, titolare dell’interesse alla rinnovazione della procedura potrebbe far valere la vincolatività della determinazione237.
Per altri, con il seguito di buona parte della giurisprudenza, la valenza del giudicato è destinata a prevalere sulla discrezionalità amministrativa della pubblica amministrazione la quale è
235 V. punto 16 della motivazione. 236 R. VILLATA, Riflessioni, op. cit., 291.
237 Questa la posizione di R. GIOVAGNOLI, Ricorso incidentale, op. cit., secondo cui rimangono salvi in ogni caso i poteri di autotutela dell’Amministrazione, che potrebbe decidere di annullare o revocare la precedente determinazione secondo la disciplina e i presupposti degli articoli 21 quinquies e 21 nonies della legge n. 241 del 1990.
tenuta a conformarsi alle disposizioni giurisdizionali divenute immutabili, ma qualora tuttavia la sentenza non indichi un vincolo per la pubblica amministrazione questa vedrebbe riespandersi la sua discrezionalità. Discrezionalità che in questo caso dovrebbe comunque tener conto del canone di conservazione degli atti giuridici nonché del divieto di aggravamento del procedimento e del principio costituzionale del buon andamento238.
L’ampio margine di applicabilità del concetto di interesse strumentale, se come visto lascia insoddisfatta larga parte della dottrina, concede contemporaneamente grande spazio alla giurisprudenza.
Le sezioni semplici del Consiglio di Stato e i Tribunali di primo grado aderiscono non sempre seguono puntualmente la regola affermata dalla Plenaria239.
Vi sono alcuni discostamenti che quali eccezioni sembrano affermare la regola240. Ad esempio
interpretando diversamente, ma in tendenziale conformità con quanto affermato dalla Plenaria qualora il ricorrente principale muova censure tali da travolgere l’intera procedura il solo accoglimento di queste viene considerato sufficiente per far sorgere l’interesse strumentale alla
238 Cfr. R. MORZENTI PELLEGRINI, nella nota ult. cit, 3595-3596. In sostanza la pubblica amministrazione non agirebbe legittimamente qualora decida di indire di nuovo integralmente la gara qualora sia possibile una parziale rinnovazione della stessa. Rinnovazione parziale che rimane comunque ancorata all’intervenuta identificazione di regole chiare e precostituite di fatto che la rideterminazione dei risultati raggiunti sia l’effetto di una mera operazione tecnica non essendo viceversa ammessa qualora siano necessarie nuove valutazioni discrezionali. L’A. richiama la distinzione tra procedure di aggiudicazione “automatiche” e quelle caratterizzate da profili di discrezionalità tecnica o amministrativa, ossia licitazione privata col metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e l’appalto concorso. Laddove solo nel secondo caso l’illegittima esclusione di un ricorrente se accertata dopo l’esame delle altre offerte rende necessario il rinnovo dell’intero procedimento per la necessaria contestualità del giudizio comparativo delle stesse.
239 Cfr. A. GIANNELLI, Interesse strumentale, motivazione e standstill sostanziale: il TAR Lazio tra innovazione e conservazione, nota a T.A.R. Lazio, sez. III-ter, 9 dicembre 2010, n. 35816, in Urb. e app., 2011, 463, in cui nel caso di una gara con due sole concorrenti ognuna delle quali impugni il provvedimento di ammissione dell’altro il giudice garantisce l’accesso all’impresa esclusa per mezzo dell’interesse strumentale. Quest’ultimo, è slegato dalla titolarità effettiva di una situazione protetta, e secondo l’annotatrice rappresenta un oggettivazione del processo, mitigata nel caso di specie dalla limitazione dell’impugnazione contro la violazione dell’obbligo di standstill. Il giudice infatti, secondo quanto disposto dall’articolo 121 c.p.a. dovrà verificare se la violazione dell’obbligo di standstill si aggiunga a vizi propri dell’atto conseguendo solo in tal caso l’annullamento del contratto. Ciò comporta il rispetto della regola sostanziale per cui la violazione del termine deve influire sulle chance del ricorrente ad ottenere l’affidamento. Un sistema che quindi da una parte sembra guardare alla protezione delle situazioni soggettive cercando un pregiudizio concreto e effettivo e dall’altra alla ricerca del ripristino della legalità violata tramite l’interesse strumentale.
240 Non del tutto conforme, ma frutto di una vicenda peculiare la soluzione dell’Adunanza Plenaria del 15 aprile 2010, n. 2155, in www.giustizia-amministrativa.it, in tema di Project financing in cui seppur incidenter si afferma che appare corretto alla stregua dei consolidati principi in tema di ordine di esame delle impugnazioni il modus procedendi del giudice di primo grado, il quale aveva ritenuto di esaminare prioritariamente il ricorso originario rispetto a quello incidentale, tenuto conto che ciascuna delle due parti private tendeva a conseguire il risultato dell’esclusione dell’altra dalla procedura selettiva nella quale esse erano gli unici due concorrenti. Nel ricorso incidentale si assumeva che la ricorrente avrebbe meritato l’esclusione per irregolarità dell’offerta tecnica, da accertare quindi in un momento successivo, sia logicamente che cronologicamente, a quello della verifica dei requisiti generali. L’eventuale fondatezza del ricorso principale, (confermata anche dalla Plenaria) avrebbe comportato l’esclusione del controinteressato prima ancora della fase dell’esame delle offerte tecniche, con la conseguente insussistenza di qualsivoglia interesse a censurare ipotetici vizi o irregolarità verificatisi in tale fase.
rinnovazione della gara implicando l’assorbimento delle ulteriori censure del ricorso principale e di quello incidentale241.
Tuttavia ai fini dell’esame e per la comprensione dell’evoluzione delle dinamiche processuali che seguono la Plenaria del 2008 appare importantissimo quanto affermato dal Consiglio di Stato nel 2009. Osserva il Collegio che: “Il c.d. interesse strumentale, riguardato nella sua
oggettività, non è altro che un interesse al rispetto della legalità, paludato da riferimenti soggettivi (utilità di ripetere la procedura che il ricorrente si propone di conseguire con la deduzione di vizi che, ove fondati, sono in grado di travolgere l’intera gara), al fine di accreditarne la valenza personale, requisito necessario per poter promuovere un ricorso giurisdizionale. Sta di fatto, però, che provare di essere in condizione di trarre dall’esito favorevole del giudizio un’utilità non significa per nulla provare di essere titolari di una posizione legittimante242.