L’ APPLICAZIONE DELLE “ DIRETTIVE RICORSI ” E IL RAPPORTO CON LE “ DIRETTIVE CONTRATTI ” DEL 2014.

Il rispetto della direttiva ricorsi da parte degli Stati membri è stato e continua ad essere oggetto di attento e costante controllo da parte della Commissione e della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

Quest’ultima è ripetutamente intervenuta sia nell’abito di ricorsi per inadempimento proposti dalla stessa Commissione contro gli Stati membri che, nell’ambito dei numerosi rinvii pregiudiziali effettuati ai sensi dell’art. 267 TFUE dai giudizi nazionali.

L’interpretazione che la Corte ha dato alla direttiva ricorsi ne ha spesso valorizzato al massimo le potenzialità proprio al fine di rendere rapida e effettiva la tutela contro il mancato rispetto della disciplina sostanziale. Le fondamentali pronunce in tema di risarcimento del danno e la tutela cautelare costituiscono prova esemplare, penetrati granicaticamente nelle discipline processuali nazionali.

È ben noto il caso Santex in relazione al quale la Corte ha indicato che per valutare se il termine di decadenza risponda al principio di effettività è necessario prendere in considerazione il comportamento della Pubblica Amministrazione e il legittimo affidamento creato il capo al ricorrente.

Trascorsi oramai dieci anni dall’emanazione della direttiva n. 2007/66/CE (cd. “direttiva ricorsi” che ha modificato le precedenti direttive nn. 89/665/CE e 92/13/CEE), il Legislatore europeo non ne ha modificato la relativa disciplina, limitandosi, nelle ultime direttive sostanziali in materia di contratti pubblici, a richiamarne la disciplina per confermarne la validità55.

54 _{D.U. GALETTA, L’autonomia procedurale, op. cit., 122.}

55 _{Il considerando n. 122 della direttiva 2014/24/UE precisa, riferendosi alla possibilità per qualunque operatore} economico interessato all’aggiudicazione di un determinato appalto (e che “sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscono

L’intenzione dello stesso Legislatore di non effettuare ulteriori incursioni nel campo delle procedure di ricorso degli Stati membri, emerge chiaramente in una recente relazione della Commissione UE presentata lo scorso 28 gennaio al Parlamento europeo e al Consiglio, concernente il monitoraggio dell'efficacia delle predette direttive al raggiungimento gli obiettivi dalle stesse perseguiti.

La Commissione, dopo aver descritto un sistema tendenzialmente armonizzato, dove gli Stati membri, seppur con le differenze imposte dalle rispettive tradizioni giuridiche processuali, hanno ormai completamente assorbito i pochi, ma essenziali contenuti delle direttive ricorsi56, ha evidenziato l’inesistenza di «necessità urgenti o rilevanti di modificare le

direttive sulle procedure di ricorso» sicché «in questa fase si è deciso di mantenerle nella loro forma attuale senza apportare ulteriori modifiche»57_.

Tra i pochi elementi di criticità rilevati emerge principalmente la questione dell'interazione tra le direttive sulle procedure di ricorso e il nuovo “pacchetto” di direttive sostanziali del 2014, in relazione alle quali la stessa Commissione si impegna a diffondere specifici orientamenti volti a chiarirne la portata.

Se, dunque, per la Commissione non è attualmente necessario un ulteriore intervento legislativo a livello dell’Unione, ciò non significa tuttavia che le Istituzioni ignorino la perdurante presenza, negli ordinamenti degli Stati membri, di problemi nelle procedure di ricorso contro le decisioni assunte dalle Amministrazioni nazionali nella materia di contratti pubblici.

Come si sottolinea nella stessa relazione tuttavia «i problemi individuati hanno origine nella

legislazione nazionale al di là delle direttive sulle procedure di ricorso o nelle prassi nazionali e non nelle direttive stesse»58, lasciando così intendere che stante, come noto,

tale diritto” di adire organi di ricorso indipendente, come previsto dalle “direttive ricorsi”) che «La presente direttiva non dovrebbe pregiudicare tali procedure di ricorso».

56 _{Sulle direttive ricorsi si v. A. NOBILE, La nuova direttiva comunitaria concernente i ricorsi in materia di} aggiudicazione di appalti pubblici, in app. e contr., 2008, 11, 36; P. SANTORO, La nuova direttiva ricorsi 2007/66/Ce e l’impatto con il sistema di giustizia nazionale, in Riv. trim. appalti, 2008, 3, 676.

57 _{Cfr. la relazione della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio “concernente l'efficacia della direttiva} 89/665/cee e della direttiva 92/13/cee, come modificate dalla direttiva 2007/66/ce, sulle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione di appalti pubblici”, COM (2017) 28 Final, pubblicata il 28 gennaio 2017, in eur- lex.europa.eu. Le stesse direttive sulle procedure di ricorso prevedono infatti che la Commissione vigili sulla loro trasposizione da parte degli Stati membri e riferisca al Parlamento europeo e al Consiglio in merito alla loro efficacia. La Commissione ha così avviato il suddetto Studio avente ad oggetto l’esame delle normative di recepimento, della giurisprudenza nazionale, nell’ambito del quale sono state effettuate consultazioni con gli operatori interessati e con gli Stati membri.

58 _{La difficoltà di scindere i “problemi processuali” derivanti dalle singole tradizioni giuridiche rispetto a quelli} derivanti dall’applicazione delle direttive ricorsi viene evidenziato dal punto 6 del “Documento di lavoro” alla suddetta Relazione della Commissione, laddove si pone in luce che: «One of the major challenges in the context of the present evaluation is therefore to distinguish the outcomes directly associated with the Remedies Directives from those that stem from national implementing measures and national approaches to enforcement», cfr.

l’assenza di una specifica competenza procedurale dell’Unione, un altro intervento di armonizzazione, non potrebbe trovare (nuovamente) la propria base giuridica nel principio di sussidiarietà59.

Alla stabilità dei principi affermati dalle direttive ricorsi si contrappone, tuttavia, il fenomeno inverso del costante mutamento delle normative nazionali che disciplinano il settore dei contratti pubblici.

Nell’invariato quadro normativo, la Corte di Giustizia dell’UE, costantemente sollecitata dalle Istituzioni europee e dagli organi di ricorso nazionali, se da una parte continua a chiarire il contenuto delle predette direttive, dall’altra ne confronta la compatibilità con il diritto interno degli Stati membri, contribuendo a misurare l’efficacia delle stesse direttive rispetto agli obiettivi dalle stesse perseguiti.

6. IL CONSIDERANDO N. 122 DELLA “DIRETTIVA 24”: IL DIRITTO DEL “CITTADINO-