La soluzione dell’Adunanza Plenaria sul rapporto tra le le censure reciprocamente escludent

Bisogna premettere che la sentenza252, discostandosi dall’ordinanza di rimessione non detta una regola sull’ordine di esame dei “ricorsi”, bensì si pronunci sul rapporto di priorità tra le “questioni”.

Partendo da questo dato si può comprendere perché l’Adunanza Plenaria, sebbene affermi di non condividere i principi fondanti la sentenza n. 11 del 2008, ritiene di dover rimeditare le conclusioni a cui era pervenuto il supremo consesso tre anni prima.

Viene affermato che i principi, invocati della stessa pronuncia del 2008, dell’equidistanza del giudice dalle parti, della parità delle parti e dell’interesse strumentale vanno coordinati con il rispetto delle regole poste dal legislatore, quali le prescrizioni dettate nel seguire l’ordine logico delle questioni.

Il rapporto tra ricorso principale e incidentale va correttamente definito in funzione del principio della domanda che si afferma basilare nella giurisdizione, quale è quella della giustizia amministrativa, di diritto soggettivo.

La scansione logica che deve essere tenuta in considerazione dal giudice è quella esistente tra questioni pregiudiziali da un lato e questioni afferenti al merito dall’altro laddove il ricorso

251 _{Cfr. G. TROPEA, I rapporti, op. cit., 1659. L’A. condivide questo passaggio dell’ordinanza di rimessione visto} che a seguito della Dir. 2007/66/CE non vi è alcun segnale legislativo sull’ampliamento della legittimazione. Seppur dal considerando 17 della stessa direttiva possa ricavarsi un’apertura in tal senso, essendo previsto che la procedura di ricorso: “dovrebbe essere accessibile almeno a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione” in concreto tale possibilità non viene utilizzata dal legislatore. In concreto prosegue l’A. vi sarebbe un contrasto tra “l’interesse strumentale” tutelato dalla Plenaria del 2008 e la nuova direttiva ricorsi che all’articolo 2 quinquies par. 1 lett. b) richiede da parte di chi agisce contro l’aggiudicazione che vi sia una prova della perdita della possibilità di ottenere la stessa non essendo sufficiente la dimostrazione della perdita della “possibilità” di esperire il ricorso. L’assenza di un risultato utile sarebbe quindi sintomatico dell’assenza di un interesse legittimo. Sul punto cfr. anche A. BARTOLINI-S. FANTINI, La nuova direttiva ricorsi, in Urb. e App., 2008, 1099, dove si legge che il considerando richiamato consentirebbe: “una predeterminazione dei soggetti dotati di legittimazione attiva, pur non potendosi trascurare che la nozione di legittimazione emergente nella giurisprudenza comunitaria, seppure ancorata alla affermata titolarità della situazione lesa dal provvedimento impugnato, si coniuga peraltro con un’ampia accezione di interesse al ricorso, di tipo essenzialmente strumentale”.

252 _{Cons. Stato, Ad. Plen. 7 aprile 2011 n. 4. Numerose le note alla pronuncia: R. GISONDI, L’Adunanza Plenaria} ridefinisce il rapporto tra il ricorso incidentale escludente e il ricorso principale, in Giorn. Dir. amm., 2011, 1103; F.G. SCOCA, Ordine di decisione, op. cit., 105; C. LAMBERTI, L’Adunanza Plenaria ‘‘boccia’’ l’interesse strumentale, in Urb. e app., 2011, 674; G. PELLEGRINO, La plenaria e le tentazioni dell’incidentale, in www.giustizia-amministrativa.it; A. SQUAZZONI, Ancora sull’asserito effetto paralizzante del solo ricorso incidentale c.d. escludente nelle controversie in materia di gare, La Plenaria statuisce nuovamente sul rebus senza risolverlo, in Dir. proc. amm., 2009, 1035.

incidentale deve essere considerato il mezzo “idoneo”, seppur non unico, utilizzabile dalle parti, tramite cui è possibile introdurre in giudizio una questione pregiudiziale o preliminare253. La verifica della legittimazione non va compiuta nell’astratto interesse della legge bensì ai fini della verifica fondatezza della pretesa sostanziale. Proprio in quanto il ricorso non rappresenta la mera “occasione” del sindacato giurisdizionale, qualora lo stesso ponga una questione sulla legittimazione tale verifica è prioritaria. Tale affermazione è sostenuta dal diritto positivo in virtù del richiamo posto dall’articolo 76 comma 4 c.p.a. all’articolo 276 c.p.c. che prevede “il

collegio sotto la direzione del presidente decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e quindi il merito della causa” 254.

Ritiene l’Adunanza che l’interesse strumentale in quanto tale non può essere costruito come autonoma situazione giuridica soggettiva, ma indica semplicemente il rapporto di utilità esistente tra la “accertata” legittimazione al ricorso e la domanda formulata. Il fatto che si possa ricavare una qualche utilità dalla domanda non è sufficiente affinché si configuri un interesse protetto dall’ordinamento.

L’Adunanza supera quindi la necessità di porre una distinzione tra le controversie in cui vi siano due o più partecipanti poiché se l’esame sull’esistenza della legittimazione è prioritaria tale

discrimen non risulta avere ragione di esistere.

La legittimazione in definitiva è un requisito che va esaminato prioritariamente a prescindere dallo strumento processuale con cui la si contesti255.

La Plenaria afferma che l’ordine di esame dei ricorsi non è nelle disponibilità delle parti e che gli interessi contrapposti delle imprese sono vagliati dal giudice.

Inoltre non vi sarebbe motivo di alterare l’ordine di esame delle questioni in funzione del tipo di illegittimità riguardante l’atto di ammissione in quanto resta fermo il principio che al di là del tipo di vizio lamentato ciò che rileva è la presenza accertata del difetto di legittimazione relativo a quella specifica gara oggetto del ricorso e non in relazione a successive e potenziali riedizioni della stessa256.

253 _{Punto 27 della motivazione.}

254 _{Articolo 76 c.p.a. che così dispone: Possono essere presenti in camera di consiglio i magistrati designati per} l'udienza. La decisione è assunta in camera di consiglio con il voto dei soli componenti del collegio. Il presidente raccoglie i voti. La decisione è presa a maggioranza di voti. Il primo a votare è il relatore, poi il secondo componente del collegio e, infine, il presidente. Nei giudizi davanti al Consiglio di Stato il primo a votare è il relatore, poi il meno anziano in ordine di ruolo, e così continuando sino al presidente. Si applicano l'articolo 276, secondo, quarto e quinto comma, del codice di procedura civile e l’articolo 118, quarto comma, delle disposizioni per l'attuazione del codice di procedura civile.

255 _{F.G. SCOCA, Ordine di decisione, op. cit., 105.}

256 _{Punto 51 della motivazione. Non viene accolto quindi quell’orientamento che voleva restringere il campo di} applicazione della priorità del ricorsi incidentale solo qualora fosse accerto il radicale difetto delle condizioni soggettive e non qualora le ragioni dell’illegittima partecipazione derivino da altre cause quali la tardività o carenza

Seppur questa stretta interpretazione delle regole processuali venga da alcuni percepita come una forma di “giustizia negata” che non entra nella sostanza delle cose in nome della formale priorità del ricorso incidentale con un rischio di un esito ingiusto, viene contrariamente ribattuto come sia “fisiologico” al sistema processuale che al giudice sia impedito talvolta di entrare nel merito della vicenda in presenza di alcune preclusioni. Questo del resto avviene anche di fronte ad illegittimità evidenti che tuttavia per vizi quali la tardività del ricorso o della notificazione, non possono essere rilevate d’ufficio.

La giustizia amministrativa è una giurisdizione di diritto soggettivo e mira a realizzare la soddisfazione di pretese sostanziali non avendo quindi una generale funzione e compito di controllo sull’operato dell’amministrazione.

In un sistema incentrato sul principio della domanda la verifica della legittimazione è e deve essere sempre prioritaria. Nel voler chiudere il sistema viene inoltre sottolineato dalla Plenaria come in ogni caso le regole processuali non impediscano l’esercizio dell’autotutela da parte della pubblica amministrazione.