L’ordine di esame dei ricorsi secondo l’ordinanza di rimessione della VI sezione

La prima questione su cui si chiede un intervento chiarificatore dell’Adunanza Plenaria ha ad oggetto l’ordine di esame dei ricorsi.

La questione, già affrontata nella pronuncia n. 11 del 2008, seppur limitatamente alle controversie tra due soli concorrenti, più precisamente, attiene all’ordine di esame del ricorso principale e del ricorso incidentale proposti a seguito della contestazione di una gara di appalto in cui gli ammessi mirino ad escludersi a vicenda al fine di pervenire alla rinnovazione della gara.

il ricorso all'esame dell'adunanza plenaria. L’adunanza plenaria, qualora ne ravvisi l’opportunità, può restituire gli atti alla sezione”. Al secondo comma viene disposto che prima della decisione: “Il presidente del Consiglio di Stato, su richiesta delle parti o d'ufficio, può deferire all'adunanza plenaria qualunque ricorso, per risolvere questioni di massima di particolare importanza ovvero per dirimere contrasti giurisprudenziali”. Qualora, come caso che si sta esaminando relativo al rapporto d’esame tra i ricorsi, sorga un contrasto tra diversi orientamenti giurisprudenziali su cui già sia intervenuta l’interpretazione della Plenaria, l’articolo 99 c.p.a. prevede espressamente che qualora la sezione semplice del Consiglio di Stato voglia contestare un indirizzo già espresso dall’Adunanza Plenaria, sorge l’obbligo di investire nuovamente la stessa della questione controversa. Al comma terzo è infatti previsto che: “Se la sezione cui è assegnato il ricorso ritiene di non condividere un principio di diritto enunciato dall'adunanza plenaria, rimette a quest'ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso”. Proseguendo al quinto comma: “L'adunanza plenaria decide l'intera controversia, salvo che ritenga di enunciare il principio di diritto e di restituire per il resto il giudizio alla sezione remittente”. Come per il ricorso per Cassazione anche per l’Adunanza Plenaria viene prevista la facoltà di enunciare il principio di diritto nell’interesse della legge. Al quinto comma viene difatti stabilito che: “Se ritiene che la questione è di particolare importanza, l'adunanza plenaria può comunque enunciare il principio di diritto nell'interesse della legge anche quando dichiara il ricorso irricevibile, inammissibile o improcedibile, ovvero l'estinzione del giudizio. In tali casi, la pronuncia dell'adunanza plenaria non ha effetto sul provvedimento impugnato”. In merito a quest’ultima disposizione cfr. G. TROPEA, I rapporti fra ricorso principale e ricorso incidentale di nuovo dinanzi alla Plenaria. Un revirement atteso dopo un’interessante (e per alcuni versi discutibile) ordinanza di rimessione, nota a Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4, in Giur. it., 2011, 1653. L’A. ritiene che la richiesta di enunciazione del principio di diritto nell’interesse della legge svela l’idea di giustizia in senso oggettivo che prescinde dalla rilevanza delle questioni in gioco e quindi sia lontana dall’effettiva tutela delle parti in giudizio.

Di conseguenza, volendo la Sesta sezione discostarsi dal principio di diritto già espresso in quella sede dalla Plenaria246, solleva nuovamente la questione ai sensi del comma 3 dell’articolo 99 c.p.a.

La serrata critica all’interesse strumentale viene sostenuta dal collegio remittente asserendo che lo stesso viene di fatto ad essere subordinato ai seguenti tre presupposti: “a) che permangano

le condizioni per l’esecuzione dell’opera e in primo luogo la disponibilità finanziaria; b) che la stazione appaltante abbia interesse a rinnovare il bando; c) che in sede di rinnovazione del bando non vengano inserite nuove clausole che potrebbero rivelarsi impeditive della partecipazione”.

La subordinazione a questi presupposti rende l’interesse strumentale a dir poco ipotetico, e di conseguenza non è tollerabile che in funzione di questo vengano sacrificati, come avviene nella pratica seguendo il principio affermato nel 2008, l’interesse pubblico concreto e attuale all’esecuzione dell’opera, perlopiù in tempi ragionevoli e l’interesse del privato beneficiario dell’aggiudicazione.

L’interesse di quest’ultimo si legge nell’ordinanza, va riconosciuto in base ad un principio di buon senso, “melior est condicio possidentis”, prima ancora che giuridico e che lo pone in una situazione obbiettivamente più forte non distante da quella di chi abbia già stipulato il contratto. A parere del collegio remittente quindi, quello che occorre rimeditare, è la configurazione dell’interesse alla rinnovazione della gara, ossia l’interesse strumentale, che non è qualificabile, a differenza di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria, come interesse legittimo247. Si tratterebbe infatti di un interesse privo di attualità e concretezza poiché a seguito

246 _{La stessa, come già detto, era stata oggetto della pronuncia dell’Adunanza Plenaria del 10 novembre 2008 n.} 11 che in quella sede si basò sull’applicazione dell’interesse strumentale al ricorso e sui principi di imparzialità del giudice e parità delle parti, facendoli prevalere sulle regole ordinarie relative all’ordine di trattazione delle questioni. Si era pertanto ritenuto che quando entrambe le imprese ammesse alla gara impugnino l’atto di ammissione dell’altra, le scelte del giudice quanto all’ordine di trattazione dei ricorsi non possano avere rilievo decisivo sull’esito della lite in quanto entrambe le imprese sono titolari dell’interesse minore e strumentale all’indizione di un’ulteriore gara e per tale motivo il giudice, qualunque sia il primo ricorso che esamini e ritenga fondato (principale o incidentale), deve pronunciarsi su tutti i ricorsi al fine di garantirne la possibilità per ciascuna impresa di partecipare alla ripetizione della gara.

247 _{Si vedrà come questo punto non sarà ripreso dall’Adunanza Plenaria che non concede spazio alle considerazioni} sulle conseguenze negative che secondo l’ordinanza di rimessione deriverebbero dalla tesi sostenuta dall’Adunanza plenaria del 2008 quali la litigiosità esasperata, la non garanzia dell’interesse del privato all’aggiudicazione dell’appalto nonché la lesione dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera come la perdita di finanziamenti comunitari. Cfr. F.G. SCOCA, Ordine di decisione, ricorso principale e ricorso incidentale, nota a Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4, in Corr. giur., 2011, 114, nota 3. Secondo l’A. queste conseguenze non avrebbero nulla a che fare con la tecnica processuale e con i principi del giusto processo. Ciò che è decisamente da rifiutare tra le affermazioni contenute nell’ordinanza è l’esagerazione relativa all’interesse del privato beneficiario dell’aggiudicazione seppur illegittima. Nel processo l’interesse dell’aggiudicatario è e deve essere esattamente pari all’interesse di ogni altra parte del giudizio. Completamente opposta l’opinione di G. TROPEA, I rapporti, op. cit., 1659.

dell’annullamento della gara la stazione appaltante non ha alcun obbligo nella pubblicazione di un nuovo bando, essendo tale scelta puramente discrezionale.

Di conseguenza l’interesse strumentale non avrebbe la tutela garantita all’interesse legittimo in quanto: “la relativa pretesa dunque non sarebbe azionabile in sede di ottemperanza del

giudicato, ciò che è proprio di ogni situazione soggettiva avente la consistenza di interesse legittimo”.

Per il collegio remittente quindi l’unico interesse che vanta l’impresa è quello alla vittoria della specifica gara a cui abbia legittimamente partecipato, e non anche quello al rinnovo della gara, altrimenti si perverrebbe di fatto a rimettere in corsa un concorrente di cui è stato giudizialmente accertato il difetto dei requisiti di partecipazione.248

L’ordinanza sottolinea che l’obiettivo dell’azzeramento della gara tramite la presentazione di ricorsi reciprocamente escludenti sembra essere la logica che ispira il comportamento delle parti nella controversia che è stato chiamato ad esaminare.

A maggior riprova delle incertezze provocate da questa “esasperazione della litigiosità” causata dall’applicazione dei principi stabiliti dalla Plenaria, è significativa la mancata presa di posizione da parte dell’amministrazione la quale invece chiede che il giudice valuti ogni censura per ottenere indicazioni sulla legittimità delle operazioni effettuate nel corso della procedura. Con la richiesta articolata nella memoria la stazione appaltante infatti precisa: “di

non aver ancora proceduto alla stipulazione del contratto e di avere interesse a che tutte le censure siano esaminate”.

Ritiene infine la Sezione che sulla questione non sembra neanche influire la disciplina contenuta nel neo-intervenuto codice del processo amministrativo. In particolare l’art. 42, co. 1, c.p.a., laddove afferma che il ricorso incidentale è lo strumento per proporre domande “il cui interesse

sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale” non sembra possa essere inteso

nel senso che la domanda “dipendente” debba essere sempre e necessariamente una domanda “subordinata” all’accoglimento del ricorso principale. Di conseguenza non vi sarebbe un ordine di esame predeterminato dal legislatore249.

248 _{Sul punto giova ricordare quella giurisprudenza, ancorché risalente, secondo cui, se è vero che ai fini della} sussistenza dell’interesse a ricorrere contro gli atti di aggiudicazione di contratti pubblici è sufficiente dimostrare la sussistenza di un interesse “mediato”, realizzabile attraverso il compimento di successivi atti dell’amministrazione, è tuttavia incontestabile che l’interesse a ricorrere deve essere escluso, quando, in relazione ai vizi dedotti dalla parte interessata, l’annullamento comporterebbe effetti conformativi, incompatibili con qualsiasi possibilità di realizzazione, anche meramente strumentale, dell’interesse fatto valere dal ricorrente cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 maggio 1998, n. 675.

249 _{Cfr. punto 33 della motivazione dell’ordinanza dove si riconosce che la formulazione dell’art. 42, primo comma,} c.p.a., avendo tenuto conto anche della pregressa elaborazione della giurisprudenza e della dottrina, “ancora” la dipendenza non già alla domanda, ma all’interesse, sicché può continuare ad ammettersi l’esame prioritario del ricorso incidentale rispetto a quello principale, se abbia pregiudizialità logica, perché si tratta pur sempre di un

In definitiva come si legge nell’ordinanza sembrerebbe che la questione vada risolta per la priorità del ricorso incidentale essendo: “più corretto e più rispondente alla reale portata degli

interessi in gioco affermare la regola della necessaria precedenza dell’esame del ricorso incidentale e dedurne senz’altro, ove si accerti la sua fondatezza, l’inammissibilità per carenza di interesse di quello principale”.