I L SISTEMA TEDESCO
1. C ENNI SUL CONTENZIOSO DEI CONTRATTI DEI CONTRATTI PUBBLICI NEL SISTEMA TEDESCO E INQUADRAMENTO DELLA QUESTIONE AFFRONTATA NELLA RICERCA
A differenza dell’ordinamento francese e, come si vedrà, di quello italiano, il sistema tedesco distingue nettamente la normativa applicabile ai contratti di rilevanza comunitaria, disciplinati
dalla legge in materia di restrizioni alla concorrenza Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – (GWB), oggetto delle direttive sostanziali e quelli “sotto-
soglia”123. Il doppio regime è frutto scelta effettuata a monte dal legislatore tedesco di
procedere ad una trasposizione solo minimale del diritto europeo (cd. “approccio minimalista”, “Eins-zu-Eins-Umsetzung”), come previsto anche dall’accordo di coalizione del governo in carica124.
Il diritto degli appalti sotto-soglia è inserito nella normativa di bilancio (Haushaltsvergaberecht) contenuta nell’ordinamento di bilancio federale e dei Länder (Bundeshaushaltsordnung) che rinvia alle norme tecniche VOB/A e VOL/A.
Lo scopo di tali disciplina “alleggerita” è consentire allo Stato e agli enti pubblici di reperire beni e servizi sul mercato alle condizioni più favorevoli. Le procedure di riesame sono affidate ad appositi organi di controllo (Nachprüfungsstellen) e le relative controversie sono devolute al giudice ordinario125.
La concezione degli appalti sotto soglia come “fenomeni di massa” ne giustifica una forma minore di tutela peraltro ritenuta compatibile con i principi costituzionali126, rispetto a quella accordata in presenza di atti autoritativi della pubblica amministrazione, sicché viene privilegiata la celerità dello svolgimento degli appalti rispetto alla tutela di posizioni individuali. In tali ipotesi la normativa “light” prevista dal diritto tedesco è considerata preferibile, perché più flessibile e spedita. L’interesse dell’amministrazione e del mondo
123 Per una ricostruzione del sistema delle tutele in materia di contratti pubblici in Germania si v. M.P. SINGH,
German Administrative Law in Common Law Perspective, Berlin-Heidelberg, 2001; U. STELKENS, Administrative
Appeals in Germany, in D.C. DRAGOS, B. NEAMTU (eds.) Alternative Dispute Resolution in European
Administrative Law, Berlin-Heidelberg, 2014; M. BURGI, EU procurement rules – a report about the German
remedies system, in S. TREUMER, F. LICHÈRE (eds.) Enforcement of EU public procurement rules, Copenhagen, 2011; H. SCHRÖDER, U. STELKENS, Le contentieux des contrats publics en Allemagne, in Rev. franç. de droit adm., 16 ss. D. SORACE, I Giudici di berlino, tutele differenziate e l’equo processo, in Discipline processuali differenziate nei diritti amministrativi europei, a cura dello stesso A., Firenze University Press, 2009, F. CORTESE, F. SECCHI,
Appalti pubblici comunitari e sistema di tutela nell’ordinamento tedesco, in Il recepimento delle direttive ricorsi
a cura di G. GRECO, op. cit, 262; O. MALLMANN, Investigation of facts, op.cit.; R. BIFULCO, La giustizia amministrativa nella Repubblica Federale di Germania, in G. RECCHIA (a cura di), Ordinamenti europei di giustizia amministrativa, in Trattato di diritto amministrativo diretto da G. Santaniello, Padova, 1996, p. 261; P. M. HUBER, L’europeizzazione del settore degli appalti pubblici in Germania, in E. FERRARI (a cura di), I contratti della pubblica amministrazione in Europa, Torino, 2003; E. SCHMIDT-AßMANN, L. DE LUCIA, M.C. ROMANO, Prospettive della tutela giurisdizionale amministrativa in Germania e in Italia, in Dir. proc. amm., 2016, 3, 711. 124 V. R. CARANTA, Many Different Paths, but Are They All Leading to Effectiveness?, in S. TREUMER, F. LICHÈRE
(eds.) Enforcement of EU public procurement rules, Copenhagen, 2011, secondo cui questo approccio “is
grounded on what appears to be an outmoded approach to EU law which is still based on international law concepts. This basically intergovernmentalist attitude pretends that the scope of EU law is confined to what the Member States – the Herren des Vertrags – have expressly agreed upon in the Council when passing the directives. At a general level, this atti- tude was defeated already fifty years ago in the seminal constitutional rulings van Gend & Loos which dispelled the initial reconstruction of the (then) EEC”.
125 Il Tribunale amministrativo federale (Bundesverwaltungsgericht) nella sentenza BverwG 6 B 10.07 del 2 maggio 2007, in www.bverwg.de, ha affermato che le controversie sull’aggiudicazione degli appalti sotto soglia, ai quali non si applicano le disposizioni dei §§ 97 della GWB, sono devolute all’autorità giudiziaria ordinaria. 126 Come sottolineato da F. CORTESE, F. SECCHI, Appalti pubblici comunitari e sistema di tutela nell’ordinamento op. cit., 263, nell’ambito degli appalti sotto-soglia non vi sono garanzie giurisdizionali speciali e l’amministrazione è parificata a qualsiasi soggetto privato.
economico alla celerità e alla stabilità dell’aggiudicazione viene considerato prevalente rispetto all’interesse del concorrente non aggiudicatario a ottenere soddisfazione. Possono però insorgere difficoltà in relazione di appalti prossimi alla soglia europea in caso di incertezza sul regime applicabile. Anche per il contratto sotto-soglia che abbia “rilevanza per il mercato interno” trovano comunque applicazione le libertà fondamentali e in particolare il principio della libera concorrenza, della trasparenza e della non discriminazione in base alla nazionalità. Ciò presuppone la della commessa.
Sopra la soglia comunitaria le direttive europee sono state trasposte nella Legge contro le
restrizioni della concorrenza (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB127). La
suddetta normativa viene ricondotta al “diritto degli appalti inerente ai cartelli” (Kartellvergaberecht).
La normativa in materia di appalti si compone unicamente di norme che riguardano l’attività dell’amministrazione, l’unico atto avente rilevanza esterna è rappresentato dalla stipula del contratto, disciplinata dal diritto privato.
La dottrina da tempo evidenzia la riluttanza della Germania nell’applicazione del diritto europeo in materia di contratti pubblici128, riscontrandovi una forte componente “purista” tendente a tener separate le categorie del diritto pubblico e del diritto privato, e a salvaguardare il dogma dell’intangibilità del contratto. La legislazione tedesca in materia di appalti pubblici a differenza del descritto sistema francese non conosce infatti la figura del “contratto amministrativo” né la teoria degli actes détachables, ma si fonda principalmente sul dogma dell’intangibilità del contratto (di diritto privato) sicché: (i) l'aggiudicazione di un appalto (Zuschlag) al candidato vincitore e la conclusione del relativo contratto avviene con un unico atto, distinto dalla “decisione di aggiudicazione” comunicata ai concorrenti non selezionati ai sensi dell'art. 2-bis, secondo comma, delle direttive ricorsi129; (ii) la violazione della normativa sugli appalti pubblici non ha, in linea di principio, alcuna conseguenza sulla validità del
127 Per i contratti di rilevanza comunitaria il sistema normativo interno è pertanto composto dalla Legge contro le restrizioni della concorrenza (GBW), dal regolamento (VgV) e dalle norme tecniche (VOB/A, VOL/A). Con riferimento a queste ultime si tratta di un sistema “a cassetti” in cui i VOB/A “paragrafi base” sono applicabili a tutti gli appalti, sopra e sotto la soglia comunitaria e i VOB/B sono norme applicabili solo ai contratti di rilevanza comunitaria.
128 H. SCHRÖDER, U. STELKENS, Le contentieux des contrats publics, op. cit., 16.
129 F. CORTESE, F. SECCHI, op. cit., p. 264, precisano che “l’atto con cui la stazione appaltante individua il vincitore della gara (Vergabeentscheidung o Zuschlag) non è considerato un vero e proprio atto amministrativo, ma rappresenta una mera manifesta- zione di volontà negoziale (Willenserklärung). Essa si fonde, per così dire, con l’atto con cui si conclude il contratto (Vertragsabschluss); sicché il primo riceve la qualità del secondo, ossia partecipa alla medesima natura giuridica di manifestazione dell’azione privatistica (fiskalisches Handeln) dello Stato”.
contratto sicché il contratto può essere valido (e può essere risolto solo dalle parti) o invalido, ma la sua invalidità non è determinata dalla violazione delle norme sui contratti pubblici. I ricorsi in materia di appalti sopra-soglia si propongono dinanzi ad un organo amministrativo specializzato (Vergabekammer) le cui decisioni possono essere impugnate, in unico grado, dinanzi a una sezione specializzata della Corte di appello (Vergabesenat). E’ appena il caso di evidenziare che i suddetti organi non sono “corti” giurisdizionali in senso stretto, ma “organi di ricorso” ai sensi delle stesse direttive ricorsi130.
Il ricorrente ha il previo onere di denuncia alla stazione appaltante (Rügeobliegenheit) perché riveda in sede di autotutela la propria decisione. L’obbligo di effettuare la denuncia “senza indugio” è stato precisato dalla novella del 2016 (Gesetz zur Modernisierung des
Vergaberechts) che prevede ora un termine decadenziale di 10 giorni e costituisce una
condizione di ammissibilità del ricorso alla Vergabekammer.
In un’ottica preventiva e deflattiva, l’art. 160 del GWB impone all’offerente che desideri utilizzare una procedura di ricorso di informare immediatamente (in un tempo massimo di quindici giorni, a seconda della complessità della questione) l'autorità contraente della presunta violazione da cui si ritiene leso e la sua intenzione di proporre ricorso non appena ne “viene a conoscenza” per consentire alla stazione appaltante di correggerla prima della decisione di aggiudicazione131.
Con il recepimento della direttiva 66 è stato previsto che nell’ipotesi in cui la violazione riguardi il bando (ad esempio l’erronea scelta del criterio di aggiudicazione o del tipo di procedura selettiva) o la documentazione di gara la violazione, qualora tali atti benché non conosciuti fossero conoscibili, deve essere denunciata immediatamente.
La dottrina ha tuttavia posto in dubbio la compatibilità di tale disposizione con l'art. 1 della direttiva 66, come interpretato nel caso Uniplex.
Lo stesso art. 160 prevede inoltre una deroga all’obbligo di previa denuncia nel caso in cui la stazione appaltante abbia aggiudicato il contratto tramite un affidamento diretto consentendo di
130 Le Vergabekammer sono organi definiti “semi-giurisdizionali” che operano nella composizione di tre membri dotati di particolare expertise in materia di appalti. La decisione è un provvedimento amministrativo, suscettibile di esecuzione coattiva. Il ricorso comporta la sospensione automatica dell’aggiudicazione. Vige il principio inquisitorio ed è prevista un’udienza di trattazione. La decisione è adottata entro il termine di cinque settimane. È previsto un ampio diritto di accesso delle parti ai documenti di gara e un ampio sindacato di legittimità anche oltre il petitum del ricorrente, ma non può essere annullata un’aggiudicazione efficacemente effettuata. Rispetto alle decisioni della Vergabekammer è previsto un unico grado di impugnazione mediante sofortige Beschwerde (ricorso immediato) da proporsi entro due settimane dinanzi al Vergabesenat della Corte di Appello. Anche qui il rito ricalca quello dinanzi al giudice amministrativo. È necessario il patrocinio di un avvocato.
131 La conoscenza non è idonea a far scattare l’obbligo di denuncia laddove vi siano eventuali dubbi sulla situazione giuridica. Sussiste tale obbligo invece qualora il vizio sia palese o l’impresa abbia una professionalità nel settore che gli consenta di percepirne immediatamente la lesività.
ricorrere direttamente alla Vergabekammer entro trenta giorni dalla conoscenza dell’affidamento e al più, entro sei mesi dalla sua stipula per farne dichiarare l’inefficacia. Ai sensi dell’art. 115, comma 1 GWB, la presentazione del ricorso impedisce la stipula del contratto (pur potendo non provocare necessariamente la sospensione della procedura) fino allo spirare del termine per la proposizione dell’appello contro la decisione della Vergabekammer. L’“approccio minimalista” tedesco ha creato un sistema dualista: dinanzi alla Vergabekammer può essere chiesta solo la reintegrazione in forma specifica (Primärrechtsschutz) e tale ricorso è precluso dopo la stipula del contratto. Una volta conclusa la procedura e dichiarata l’aggiudicazione e il contratto, viene meno, ai sensi dell’art. 160, GWB l’interesse all’aggiudicazione e anche Il risarcimento del danno (Sekundärrechtschutz), per il quale si deve adire il giudice, svolge un ruolo marginale. I due rimedi sono autonomi. La rinuncia alla procedura di riesame può però dare adito ad un concorso di colpa dell’offerente e può comportare una diminuzione del risarcimento. Le decisioni delle Vegabekammer e della
Vergabesenat fanno stato in un successivo giudizio risarcitorio dinanzi al giudice civile.
Viene di regola risarcito “l’interesse negativo”, cioè l’onere sostenuto per la preparazione dell’offerta e la partecipazione alla gara.
È previsto anche un diritto al risarcimento a vantaggio della committenza in caso di richiesta di riesame o di misure cautelari abusivamente proposte con l’intento di inceppare l’assegnazione dell’appalto o di danneggiare un concorrente.
Anche sotto il profilo risarcitorio, per i contratti sotto-soglia si applica unicamente la normativa del codice civile integrata dalle norme tecniche VOB/A e VOL/A. È però prevista la tutela cautelare in applicazione analoga del § 1004 BGB (azione a difesa della proprietà), sempre che il ricorrente venga tempestivamente informato dell’aggiudicazione.
Oltre alla parte di competenza tra le diverse camere di revisione, il regime tedesco prevede regole di competenza per quanto riguarda la distinzione tra diritto federale e statale. In base al GWB, le camere di revisione federali devono decidere in merito alle questioni relative alla revisione della legge sugli appalti federali, mentre le procedure di appalto pubblico a livello statale vengono quindi trattate con camere di revisione locali. L'installazione stessa insieme alle domande di organizzazione e assegnazione è regolata dal rispettivo Stato (§ 106 II GWB). Secondo questa norma, i Länder dovrebbero costituire camere di revisione comuni (principio di efficienza). Nel caso in cui la competenza non possa essere definitivamente decisa, il GWB prevede che l'ufficio appaltante dell'amministrazione aggiudicatrice debba essere applicato come aiuto decisionale. In passato, le agenzie di revisione dei premi nel senso di organi non
giudiziari sono state menzionate anche nel GWB, ma con l'attuazione dell'ultima riforma, questa disposizione è stata rimossa al fine di promuovere l'efficacia e ridurre la complessità.
2.LA LEGITTIMAZIONE A CONTESTARE LE VIOLAZIONI DELLA DISCIPLINA SUI CONTRATTI