Controversie su procedimenti con pluralità di partecipant

Oltre al criterio temporale, messo sempre più da parte nell’elaborazione dottrinaria e dall’applicazione giurisprudenziale, la giurisprudenza ha introdotto un’ulteriore distinzione in

191 _{Cfr. Cons. Stato Sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2310, dove si legge che al di là della qualificazione del ricorso} incidentale, se eccezione ovvero controimpugnazione, ciò che rileva è che le relative censure, mettendo in discussione il titolo del contraddittore ai fini della partecipazione alla procedura, si pongono in uno stadio, logico e cognitivo, anteriore e pregiudiziale rispetto alle questioni relative alla gara stricto sensu intesa. L’applicazione coerente, agli istituti del ricorso incidentale e dell’appello, dei principi generali in punto di legittimazione ed interesse a ricorrere, consente allora di escludere che un soggetto di cui si paventi il difetto di qualificazione per l’ammissione ad una procedura competitiva possa giovarsi dell’accoglimento di un appello teso a mettere in discussione la correttezza di uno stadio successivo della procedura medesima al quale non avrebbe dovuto avere ingresso.

192 _{Evidenzia come questo indirizzo seppur avesse portato risultati auspicabili appaia esageratamente formalistico} e non sia stato per questo considerato dall’Adunanza Plenaria del 2008 G. PELLEGRINO, Ricorso incidentale e parità delle parti. La svolta della plenaria, in wwww.giustizia-amministrativa.it.

relazione alle differenti ipotesi in cui alla gara abbiano partecipato più concorrenti rispetto ai procedimenti in cui i protagonisti siano solo due.

Questo discrimen operato dalla giurisprudenza, si vedrà con quali risvolti problematici, si basa sul fatto che in una gara con più partecipanti, qualora i ricorsi contenenti censure reciprocamene escludenti miranti al venir meno, grazie all’annullamento da parte del giudice193, dell’ammissione alla gara, risultino fondati, la caducazione di ambe due gli atti impugnati avvantaggerebbe il terzo utilmente collocato in graduatoria, ma estraneo alla controversia. Emerge allora che in tali casi la decisione del giudice sull’ordine da seguire per esaminare i ricorsi comporta esiti completamente diversi tra loro.

Quando viene esaminato per primo il ricorso principale, la sua fondatezza determina l’improcedibilità del ricorso incidentale ed il conseguente annullamento dell’aggiudicazione e sottrazione del bene della vita ottenuto dal controinteressato. Nel caso in cui vengano prese in considerazione prioritariamente le censure contenute con il ricorso incidentale, la loro fondatezza comporta l’improcedibilità del ricorso principale con conseguente conservazione dell’utilità ottenuta dal controinteressato.

Secondo un primo orientamento l’esame prioritario del ricorso incidentale appare giustificato da un criterio di economia dei mezzi processuali amministrativi nonché da un principio di conservazione degli atti giuridici194. Il giudice sarebbe infatti chiamato a verificare se è possibile non incidere sull’attività amministrativa che ha definito l’assetto di interessi. Inoltre l’interesse pubblico all’opera e quello privato all’aggiudicazione hanno natura qualificata e possono essere incisi solo da colui che vanti, in quanto titolare di una situazione soggettiva differenziata, la facoltà di impugnare gli atti della procedura. Per tale motivo appare prioritaria la verifica verso il soggetto che agisce in giudizio per contestare la legittimità dell’atto, della titolarità di entrambe le condizioni soggettive dell’azione, in difetto delle quali il provvedimento conclusivo del procedimento non potrebbe essere messo in discussione

193 _{Annullamento implicito sostenuto dalla tesi del ricorso incidentale quale mezzo di difesa contenente} un’impugnazione cfr. G. PELLEGRINO, op. ult. cit.

194 _{Cfr. R. CAPONIGRO, Il rapporto, op. cit., secondo l’A. l’esame del ricorso incidentale deve essere quindi} prioritariamente condotto e la sua eventuale fondatezza, ove idonea a determinare la carenza di una delle condizioni soggettive dell’azione, determina l’improcedibilità del ricorso principale e la conseguente conservazione dell’aggiudicazione. Di contro, il prioritario esame del ricorso principale, ove fondato, comporterebbe la necessità di una nuova attività amministrativa da eseguire in esecuzione del giudicato, con conseguente vulnus al principio di economia dei mezzi dell’azione amministrativa e conservazione dei valori giuridici. Tale percorso argomentativo, inoltre, si presenta coerente con la tesi che configura l’istituto in esame come avente natura impugnatoria ma efficacia di eccezione processuale in quanto, al pari di una qualunque eccezione processuale, ove idoneo ad incidere sull’ammissibilità, o procedibilità, del ricorso principale, deve essere prioritariamente esaminato.

Secondo un’altra parte della dottrina invece l’unica soluzione compatibile col sistema costituzionale si sostanzia nella dichiarazione, da parte del giudice, di improcedibilità di entrambi i ricorsi afferenti alla stessa fase di prequalifica195.

Le due contrapposte impugnazioni, una volta accertata la loro fondatezza, dovrebbero essere dichiarate entrambe improcedibili per carenza di interesse delle due ricorrenti ad una pronuncia del giudice dato che il risultato conseguibile non sarebbe che quello della contemporanea esclusione dalla gara delle due ricorrenti.

Questo non esclude che, qualora oltre che alla fase di qualificazione, vi siano censure relative alle fasi successive, queste dovranno essere esaminate con il potenziale venir meno dell’aggiudicazione nel caso di fondatezza del ricorso principale. In caso non ve ne siano invece, l’esito della gara rimarrà immutato196_.

Diverso il caso in cui il ricorrente principale e quello incidentale contestino l’aggiudicazione nel merito ossia vadano a censurare le offerte o i punteggi attribuiti. In tal caso non sembrano sorgere problemi di ordine processuale dato che si seguiranno le normali regole in tema di interesse al ricorso e accessorietà del ricorso incidentale.

2.1.2. (segue) Lo svolgimento della gara fra due soli concorrenti: l’interesse strumentale

Come accennato la giurisprudenza applica un regime differenziato per le controversie con oggetto procedimenti con due soli concorrenti.

In tali casi, qualora le censure contenute nei ricorsi siano speculari e facciano valere illegittimità afferenti alla stessa fase di gara, viene considerato più rispettoso del principio di parità delle parti il riconoscimento dell’interesse strumentale alla rinnovazione della gara.

Tale interesse si sostanzia in un’utilità conseguibile da entrambi i ricorrenti, ottenibile solo a seguito della rinnovazione dell’azione amministrativa.

I ricorrenti ripartecipando alla procedura, a seguito dell’annullamento di tutti gli atti di gara, otterrebbero quindi una nuova chance di aggiudicazione.

195 _{G. PELLEGRINO, op. ult. cit.}

196 _{Cfr. G. PELLEGRINO, Ricorso incidentale, op. cit., secondo cui la soluzione prospettata (ovviamente passibile} di essere affinata e discussa) si rivela idonea a scongiurare una duplice clamorosa ingiustizia: sul versante processuale, si evita il paradossale risultato che una parte goda del privilegio di sfuggire alla verifica di legittimità di una fase del procedimento (la valutazione delle offerte) proprio grazie alla circostanza che in virtù di quell’esito riveste un certo ruolo nel processo (ricorrente incidentale piuttosto che ricorrente principale); sul versante sostanziale, si evita l’ugualmente inaccettabile conclusione che una impresa che abbia beneficiato di due illegittimità (una in sede di prequalifica e una in sede di valutazione delle offerte) goda di protezione più ampia di una impresa che abbia beneficiato solo della prima illegittimità, ma poi sia stata ingiustamente penalizzata in sede di attribuzione dei punteggi.

Questo orientamento accolto da buona parte della giurisprudenza, amministrativa considera l’azione del ricorrente incidentale come non lesiva della legittimazione processuale in capo al primo ricorrente principale, bensì dell’interesse “maggiore”, primario e diretto all’aggiudicazione.

Qualora infatti, entrambi i ricorrenti mirino reciprocamente a far cadere le rispettive ammissioni alla gara, l’accoglimento del ricorso incidentale non implicherebbe il venir meno di una delle condizioni dell’azione. Esiste un altro interesse tutelabile proprio in virtù del fatto che le imprese in gara siano solo due. Venuta meno non la legittimazione, ma l’interesse, rimarrebbe quello “secondario” al rinnovo della gara, che una volta esaminato e accolto il ricorso principale diverrebbe un interesse seppur “minore” anche per il controinteressato.

L’interesse strumentale sarebbe quindi secondario, ma presente in entrambi i ricorsi che mirano alla caducazione della posizione dell’avversario. Una volta accertato l’impossibilità di tale risultato primario e venuta meno l’intera procedura non rimarrebbe che l’utilità conseguibile dalla rinnovazione della gara.

Questo non è ipotizzabile nel caso di gare con più partecipanti dato che l’esclusione delle due ricorrenti comporterebbe automaticamente l’aggiudicazione per il terzo classificato. Qualora invece le situazioni processuali antagoniste si presentino su un piano di assoluta simmetria, senza essere condizionate dalla presenza di altri concorrenti a vantaggio dei quali finirebbe per riflettersi l’eventuale annullamento dell’atto di aggiudicazione o dell’atto di ammissione vi è il rischio che l’interesse al ricorso principale, se è esaminato con carattere di priorità il ricorso incidentale, o del ricorrente incidentale, se è esaminato con priorità il ricorso principale, venga meno nel corso del giudizio197.

Riconoscere l’interesse strumentale in capo ad entrambi o solo al ricorrente principale risulta per questo maggiormente conforme a principi di giustizia sostanziale198.

In contrasto con questa tesi come si vedrà, una consistente parte della giurisprudenza e della letteratura, ritiene che questa ricostruzione sia frutto di un errore che a monte ritiene possibile che possa esistere una legittimazione a ricorrere per chi è invece privo dei requisiti per la partecipazione alla stessa e proprio per questo viene escluso a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale.

197 _{R. CAPONIGRO, Il rapporto, op. cit.}

198 _{Viene inoltre in rilievo che la riedizione della gara potrebbe anche essere l’unico risultato sperato con la} proposizione del ricorso principale qualora siano stati dedotti vizi il cui accoglimento non avrebbe potuto comunque comportare un’aggiudicazione diretta in suo favore, ma solo una rinnovazione della stessa.

Oltre che frutto di una non corretta sovrapposizione tra interesse e legittimazione, emerge nell’opinione di dottrina e della giurisprudenza che l’impresa esclusa non avrebbe più titolo per contestare alcun atto della procedura. Tale interesse sarebbe indifferenziato rispetto a quello di qualunque altro terzo operatore del settore che non abbia partecipato alla gara, quindi di mero fatto e come tale non sottoponibile alla cognizione di giudice.

Proprio questo punto sarà oggetto di un lungo dibattito giurisprudenziale che porterà tanto alla seconda quanto ad una terza rimessione all’Adunanza Plenaria.