I PRESUPPOSTI PER L ’ INSTAURAZIONE DEL RAPPORTO PROCESSUALE

Ai fini della valida instaurazione e procedibilità del ricorso139 la dottrina tradizonalmente distingue, con un’impostazione rimasta nella tradizione scientica e nell’elaborazione giurisprudenziale, i “presupposti processuali140” dalle “condizioni dell’azione”141.

139 _{V. CAIANIELLO, Manuale di diritto processuale amministrativo., op. cit., 547: “Con il termine ricorso} giurisdizionale si esprimono nell’uso corrente nozioni fra loro diverse, e cioè una meramente formale, con la quale si indica l’atto introduttivo del processo amministrativo, una seconda (diritto al ricorso), di ordine sostanziale, è indicativa del diritto costituzionalmente garantito dagli articoli 24 e 113 della Costituzione a ciascun soggetto dell’ordinamento, di poter agire in giudizio per la tutela dei propri interessi legittimi appunto (appunto nel senso di diritto al ricorso, si usa dire “avverso tale atto è dato ricorso”); una terza esprime nella sua interezza la dinamica del processo amministrativo”.

140 _{Cfr. R. VILLATA, Presupposti processuali, III - Diritto processuale amministrativo, in Enc. giur., Vol. III,} Roma, 1991 E. FOLLIERI, I presupposti e le condizioni dell’azione, in F. G. SCOCA (a cura di) Giustizia amministrativa, Torino, 2013, 280.

141 _{In linea generale, la dottrina ha precisato che attraverso l’espressione “presupposti” si individua ciò che sta} prima rispetto ad un punto di riferimento e viene ipotizzato come antecedente. Tale precedenza può verificarsi sul piano cronologico o strutturale, ma anche dal punto di vista meramente logico. Ed è proprio in quest’ottica che si pone il presupposto dell’azione, punto di passaggio tra il diritto sostanziale e la tutela nel processo. R. VILLATA, Presupposti processuali, op. cit., p. 3: “(…) è comune nei vari autori la consapevolezza che nel processo amministrativo vi è una serie di questioni, più o meno vicine al merito della controversia, ma da questo tuttavia separate in quanto attinenti a requisiti, elementi o circostanze che condizionano la possibilità di pronunciare sull’oggetto del giudizio (di solito sulla legittimità o illegittimità dell’atto), di maniera che la distinzione (…) tra presupposti processuali e condizioni dell’azione evidenzia soprattutto sequenza che conduce alla soglia del merito”- R. VILLATA, Presupposti processuali, III - Diritto processuale amministrativo, in Enc. giur., Vol. III, Roma, 1991, il quale precisa che: “E’ noto che nella classica concezione chiovendiana presupposti processuali e condizioni dell’azione si compongono in un armonico quadro ricostruttivo: i primi rappresentano gli elementi necessari per il conseguimento di una sentenza favorevole, devono esistere al momento in cui il giudice pronuncia tale sentenza, sono disciplinati da norme di diritto sostanziale; le seconde sono le condizioni necessarie per una sentenza favorevole o sfavorevole, devono esistere al momento della proposizione della domanda, sono disciplinate da norme di diritto processuale: e condizioni dell’azione comprendono, oltre alla situazione soggettiva sostanziale, l’interesse e la legittimazione processuale; tra i presupposti vengono indicati la giurisdizione e la competenza del giudice, la capacità processuale, l’assenza di litispendenza o di compromesso, la rappresentanza processuale (così G. CHIOVENDA,Istituzioni di diritto processuale civile, I, Napoli, 1933, 59 e ss; nello stesso senso P. CALAMANDREI,,Istituzioni di diritto processuale civile, I, Padova, 1943, 179 e ss; LUGO,

A.,Manuale di diritto processuale civile, Milano, 1967, 20 ss; S. COSTA, Manuale di diritto processuale civile,

Torino, 1980, 25 e ss)”. M. NIGRO, L’appello nel processo amministrativo, Milano, 1960, p. 29, il quale rileva come la dottrina qualifica come presupposti processuali le cose più varie: impugnabilità dell’atto, rispetto del termine, interesse a ricorrere, capacità delle parti, eccetera, in altre parole tutte le condizioni, circostanze, requisiti che consentono al giudice amministrativo di pronunciare sulla legittimità o illegittimità dell’atto impugnato (ovvero di valutare la fondatezza della diversa pretesa dedotta in sede di giurisdizione esclusiva). si distacca da tale impostazione, l’orientamento espresso da quella dottrina che ha delineato un concetto unitario – i presupposti processuali – sia pure distinguibile in due categorie: i “presupposti di ammissibilità” - o “condizioni dell’azione” -comprensivi degli elementi che determinano il dovere del giudice di pronunciare sul merito della domanda; ed i “presupposti di procedibilità” e ricevibilità – o “presupposti processuali in senso stretto” -, in mancanza dei quali il giudice non può nemmeno verificare la sussistenza delle condizioni per l’esame del merito A. M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, 1213. Secondo la riferita impostazione, appartengono ai presupposti di ammissibilità (condizioni dell’azione) la legittimazione, l’interesse al ricorso, l’esistenza di un atto amministrativo (almeno nel giudizio di impugnazione), la mancanza di cause preclusive quali la rinuncia e la decorrenza del termine. I presupposti in senso stretto si distinguono a loro volta in presupposti di ricevibilità, se concernono l’atto introduttivo del giudizio, e presupposti di procedibilità, costituiti dagli elementi la cui assenza impedisce che il giudizio, ritualmente instaurato possa tuttavia arrivare alla sua conclusione. I primi ricomprendono l’esistenza e la regolare presentazione di un ricorso, la legittimazione e l’interesse al ricorso alla stregua delle affermazioni in esso contenute, la regolarità del contraddittorio; dei secondi invece fanno parte tutti gli adempimenti ai quali il ricorrente è tenuto a pena di decadenza (ad es. l’integrazione del contraddittorio, la riassunzione del giudizio, la presentazione della domanda di fissazione dell’udienza, la mancata sopravvenienza di cause che fanno venir meno, sempre alla stregua delle affermazioni del ricorrente, la legittimazione o l’interesse al ricorso) ovvero comportano l’estinzione del giudizio.

I primi (presupposti processuali) riguardano, l’instaurazione del rapporto processuale142, mentre le seconde (condizioni dell’azione) rappresentano i “processupposti processuali

specifici per l’emissione di una pronuncia nel merito” 143.

In base all’impostazione tradizionalmente condivisa, l’azione innanzi al giudice amministrativo è subordinata alla sussistenza di tre condizioni dell’azione: (i) l’esistenza di una posizione qualificata che distingue il soggetto dal quisque de populo nell’esercizio dell’azione amministrativa (cd. possibilità giuridica); (ii) l’interesse ad agire, ossia la concreta possibilità di perseguire un bene della vita, anche di natura morale o residuale, attraverso il processo, in corrispondenza ad una lesione diretta ed attuale dell’interesse protetto, a norma dell’art. 100 c.p.c.; (iii) la legittimazione attiva o passiva di chi agisce o resiste in giudizio, in quanto titolare del rapporto controverso dal lato attivo o passivo144_.

La giurisprudenza amministrativa ha precisato che all'accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali segue la verifica delle condizioni dell'azione145 e che queste ultime, (a differenza dei presupposti) è sufficiente sussistano al momento della decisione146.

In particolare, all’interno della categoria dei presupposti processuali sono tradizionalmente inclusi (i) la capacità di essere parte del giudizio e (ii) la capacità di stare in giudizio (altrimenti definita anche legitimatio ad processum). La legitimatio ad causam, come si avrà modo di meglio precisare in prosieguo, si identifica invece con la titolarità di una situazione giuridica soggettiva giustiziabile nel processo amministrativo,.

142 _{R. VILLATA, Presupposti processuali, op. cit., 5: “Tuttavia al riguardo occorre osservare che la differenza di} regime è nel giudizio amministrativo di legittimità puramente teorica, in quanto la perentorietà del termine comporta nel caso di difetto di un presupposto processuale anche la consumazione della pretesa: anzi, la disciplina dei termini di costituzione delle parti e di fissazione dell’udienza di discussione impedisce che la pronuncia dichiarativa della mancanza di un presupposto processuale possa intervenire, come talvolta si prospetta, prima della scadenza del termine di impugnativa. Trova invece applicazione nelle controversie di giurisdizione esclusiva nelle quali si prescinda dall’impugnazione di un provvedimento”.

143 _{A. M. SANDULLI, Il giudizio, op. cit., 251; E. FOLLIERI, op. cit., p. 281; S. DE PAOLIS, le condizioni dell’azione} davanti al giudice amministrativo, in il nuovo processo amministrativo, M.A. SANDULLI, (a cura di), Milano, 2013. La giurisprudenza condividendo tale impostazione afferma che la delibazione sull’ammissibilità del ricorso rientra, dunque, nell’ambito delle condizioni dell’azione: vale a dire dei requisiti necessari affinché la domanda proposta al giudice possa essere decisa nel merito cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5; Cons. St., V, 4 gennaio 2018, n. 51.

144 _{La giurisprudenza è consolidata: cfr., fra le tante, Cons. St., VI, 21 marzo 2016, n. 1156; Id., III, 3 febbraio} 2014, n. 474 e 28 febbraio 2013, n. 1221; V, 23 ottobre 2013, n. 5131, 22 maggio 2012, n. 2947, 4 maggio 2012, n. 2578, 27 ottobre 2011, n. 5740 e 17 settembre 2008, n. 4409; IV, 30 settembre 2013, n. 4844; VI, 12 dicembre 2014, n. 6115.

145 _{TAR Toscana, I, 16 luglio 2017, n. 833; La giurisprudenza (ex multis Cons. St., VI, 4 giugno 2016, n. 14),} richiamando l’indirizzo accolto dall’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014, cui si v. infra cap. V, ha evidenziato che la suddetta regola è “enucleabile dal combinato disposto degli artt. 76, co. 4, c.p.a. e 276, co. 2, c.p.c., che impone di risolvere le questioni processuali e di merito secondo l'ordine logico loro proprio, assumendo come prioritaria la definizione di quelle di rito rispetto a quelle di merito, e fra le prime la priorità dell'accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali (nell'ordine, giurisdizione, competenza, capacità delle parti, ius postulandi, ricevibilità, contraddittorio, estinzione), rispetto alle condizioni dell'azione”.

Nei termini sopra sintetizzati, la proposizione dell’azione, nell’ambito del processo amministrativo, presuppone l’accertamento sia dell’astratta legitimatio ad causam (da intendere come titolarità della situazione soggettiva, nell’ambito dello specifico rapporto controverso) sia della concreta finalizzazione del giudizio al perseguimento del bene della vita, inibito o compromesso dal provvedimento impugnato (c.d. legitimatio ad processum, intesa come presupposto per poter esercitare, in modo valido, i propri diritti o interessi protetti sul piano processuale, in base al principio generale di cui al citato art. 100 Cod. proc. civ.).

La giurisprudenza amministrativa evidenzia che i presupposti processuali e le condizioni dell’azione non sono suscettibili di costituire cosa giudicata in senso sostanziale in quanto la forza del giudicato sostanziale assiste, in linea di massima, soltanto le pronunce a contenuto decisorio di merito, vale a dire quelle che statuiscono in ordine all'esistenza delle posizioni soggettive tutelate e dedotte in giudizio147_.

Le sentenze c.d. di rito esauriscono la loro efficacia nell'accertare l'assenza dei presupposti processuali ovvero delle condizioni dell'azione necessari per poter definire nel merito la controversia, sono di norma inidonee a dar vita al c.d. giudicato sostanziale e a tradursi in un accertamento atto, secondo quanto previsto dall'art. 2909 c.c., a far stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi e aventi causa.

Tali pronunce in via generale sono, infatti, prive di qualsiasi attitudine a proiettare i loro effetti conformativi oltre i confini del processo, mediante la formazione di regole giuridiche idonee a dirimere, in via definitiva, conflitti intersoggettivi tra le parti del giudizio, creando solo una preclusione di rito, valida per quel giudizio, la quale non si ripete in altro successivo, se per questo vi siano le condizioni processuali e sostanziali per proporlo.

Infatti, il giudicato su questione processuale, quale sia quella che abbia investito esclusivamente l'esistenza o meno di una condizione dell'azione, è tale solo all'interno dello stesso processo (cosiddetto giudicato in senso formale) e non estende la sua autorità anche ad un nuovo ed autonomo giudizio148.

Mentre i primi sono disciplinati dalle norme processuali e il loro difetto consente – sia pure in linea astrattamente teorica - di riproporre l’azione, i secondi sono funzionalmente collegati alle disposizioni sostanziali riguardanti la pretesa azionata in giudizio, con la conseguenza che, in loro assenza, l’azione non potrà essere riproposta, ancorché il giudice non abbia emesso una

147 _{Da ultimo TAR Lazio, Roma, II-ter, 3 ottobre 2017, n. 10023; Id., Campania, Napoli, IV, 15 giugno 2017, n.} 3305; Id., V, 16 gennaio 2017 n. 388; Lombardia, Milano, I, 26 luglio 2017, n. 1677; Cons. St., sez. II, 1 agosto 2014, n.4067; TAR Lazio, Roma, sez. III, 22 luglio 2013, n. 7433.

decisione sul merito.

L’impostazione classica ravvisa tre momenti in cui la legittimazione a ricorrere si proietta nel processo amministrativo: (i) quello dell’affermazione di una lesione provocata dall’Amministrazione alla propria posizione giuridica soggettica (proposizione del ricorso); (ii) quello del riscontro giurisdizionale sull’effettiva appartenenza al soggetto della posizione giuridica di cui lamenta la lesione (ammissibilità del ricorso); (iii) quello dell’accertamento della fondatezza della censura fatta valere e dunque del soddisfacimento della posizione giuridica (fase di merito)149. È opinione largamente condivisa nella dottrina e nella giurisprudenza che nel processo amministrativo la legittimazione a ricorrere, pur essendo un istituto processuale, è ancorata alla sottostante situazione giuridica che si fa valere al punto da non ritenersi sufficiente la mera prospettazione del ricorrente, in quanto è richiesta l’effettiva ed obiettiva titolarità della posizione soggettiva lesa150_.