EUROPA
Il tema della compatibilità comunitaria del diritto vivente, quale emergente dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011 come si è visto, è stato per la prima volta compiutamente affrontato dalla Quinta sezione del Consiglio di Stato, la quale non ha ritenuto opportuno effettuare il rinvio pregiudiziale al giudice europeo334.
La rimessione alla Corte di Giustizia è tuttavia avvenuta il 9 febbraio 2012, con l’ordinanza n. 208 pronunciata dal TAR Piemonte in ordine all’aggiudicazione di un appalto per la fornitura di servizi di telefonia voci e dati335.
Il Tribunale nell’esaminare la vicenda, a seguito delle censure reciprocamente escludenti delle uniche due imprese partecipanti entra subito nel merito della vicenda.
Il collegio dopo aver disposto una verificazione, all’esito della quale risultava la non conformità di entrambe le offerte rispetto a quanto richiesto dall’amministrazione, riteneva che entrambi dovessero essere accolti, con il contestuale annullamento della gara336.
Tale esito, sosteneva il TAR Piemonte, risulterebbe comunque soddisfacente per il c.d. interesse strumentale della ricorrente principale atteso che, non potendo quest’ultima aggiudicarsi la gara
334 Si fa riferimento alla già citata sentenza del Cons. Stato, Sez. VI, 15 giugno 2011, n. 3655.
335 Ordinanza del T.A.R. Piemonte, Sez. II, 9 febbraio 2012 n. 208, in www.giustizia-amministrativa.it. La vicenda vedeva protagoniste solo due imprese ossia Fastweb e Telecom Italia. La società Fastweb impugnava con ricorso tutti gli atti della procedura, deducendo una pluralità di motivi di gravame. In particolare, deduceva l’"inammissibilità" della proposta Telecom Italia per "mancato rispetto del piano di fabbisogni presentato dalla ASL AL" dato che come risultava dal parere tecnico emesso dal responsabile del Sistema Informativo della Telecom aveva offerto una connessione unica, laddove la ASL aveva chiesto tante connessioni quanti sono i servizi. Proprio tale diversità rispetto a quanto l’amministrazione aveva chiesto avrebbe determinato un notevole svantaggio per l’amministrazione e il minor canone chiesto da Telecom rispetto a quello offerto da Fastweb In ogni caso, anche dal punto di vista economico, era stato segnalato che l’offerta avanzata dalla Telecom avrebbe comportato alcuni aggravi di costo, poi non considerati dall’amministrazione all’atto della scelta. Telecom a sua volta deduceva che l’offerta di Fastweb avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non rispondente ad un requisito minimo che l’amministrazione aveva indicato nel piano di fabbisogni.
336 Sembra utile fare un rapido riassunto del percorso processuale antecedente all’ordinanza per capire come sia nata la vicenda poi affrontata dalla Corte di Giustizia. Davanti al T.A.R. remittente si discuteva inizialmente della questione se si fosse nel campo degli appalti pubblici visto che la controversia oltre a nascere da una convenzione- quadro tra la Pubblica amministrazione e gli operatori, coinvolgeva un soggetto esterno all’accordo stesso. Il T.A.R. apre quindi l’istruttoria per accertare se fossero presenti le condizioni conformi alle regole di gara, e decide, una volta accertato che le offerte erano illegittime che vi erano le condizioni per sospendere l’aggiudicazione. Viene proposto appello al Consiglio di Stato il quale lo accoglie e decide che non si poteva entrare nel merito dato che era stato accolto il ricorso incidentale. Ordina quindi di fissare direttamente la discussione nel merito. Il Tribunale in sede di discussione decide subito di sollevare la questione davanti la Corte di giustizia.
otterrebbe almeno il venir meno dell’aggiudicazione in capo alla controinteressata che avrebbe dovuto essere parimenti esclusa e la conseguente ripetizione delle operazioni di gara.
Tale prospettazione tuttavia si legge nell’ordinanza, non è applicabile nell’ordinamento giuridico italiano, quale risultante dal diritto vivente nell’elaborazione giurisprudenziale dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 4 del 7 aprile 2011337.
Ciò che viene contestato e rimesso al vaglio del giudice comunitario, e ciò avviene tra l’altro per la prima volta, non è quindi una disposizione di legge nazionale, ma direttamente la decisione del massimo organo giurisdizionale amministrativo338.
Il principio affermato dal supremo consesso, nel comportare l’inammissibilità del ricorso principale allorché risulti fondata l’impugnazione incidentale, anche se i concorrenti rimasti in gara siano unicamente due, sarebbe in contrasto con il principio di libera concorrenza sotteso alla Direttiva 21 dicembre 1989, n. 1989/665/CEE, come modificata dalla Direttiva n. 2007/66/CE.
Quest’ultima, all’articolo 1 paragrafo 1, si preoccupa di “garantire mezzi di ricorso efficaci e
rapidi al fine di rendere effettiva l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria, prescrivendo a tutti gli Stati membri di dotarsi di procedure adeguate che permettano l’annullamento delle decisioni illegittime, così da evitare effetti distorsivi della concorrenza cagionati, all’interno di un singolo Stato, da un’eventuale maggiore difficoltà di accesso alla tutela giurisdizionale da parte delle imprese”.
Inoltre come affermato nella stessa direttiva all’articolo 2 paragrafo 2 n. 1 lettera b, le procedure di ricorso, in particolare, devono poter mirare ad annullare o a far annullare le decisioni illegittime, ai fini dell’effettività della tutela che deve essere garantita al fine di evitare effetti
337 Questo aspetto viene criticato sul piano formale da M. PROTTO, Ordine di esame del ricorso principale e incidentale in materia di appalti pubblici: la parola al giudice comunitario, in Urb. e App., 2012, 447-448, per cui si potrebbe dubitare della stessa ammissibilità di un rinvio pregiudiziale così formulato. Rileva l’A. che secondo la Nota informativa della Corte di giustizia CE, riguardante le domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali (2011/C 160/01), i provvedimenti di rinvio pregiudiziale devono riportare il contenuto delle disposizioni nazionali che possono trovare applicazione ed identificare, eventualmente, la giurisprudenza nazionale pertinente, indicando ogni volta i riferimenti precisi». Tali istruzioni seppur non vincolanti sono strumentali alla migliore conoscenza della situazione oggetto di esame dato che solo il provvedimento di rinvio pregiudiziale è il documento che serve come base per il procedimento che si svolge dinanzi alla Corte e quest’ultima deve poter disporre degli elementi che le consentano di fornire una soluzione utile al giudice nazionale. Inoltre, è solo la domanda di pronuncia pregiudiziale che viene notificata agli interessati legittimati a presentare osservazioni dinanzi alla Corte in particolare gli Stati membri e le istituzioni e che costituisce oggetto di una traduzione. L’ordinanza del T.A.R. Piemonte, invece, non cita alcuna disposizione processuale nazionale, limitandosi a menzionare il principio di diritto espresso dalla Plenaria n. 4/2011.
338 Il TAR riporta il principio di diritto affermato dalla Plenaria per cui “l’esame del ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara, deve necessariamente precedere quello del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva e indipendentemente sia dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, sia dal tipo di censura prospettata con il ricorso incidentale e sia dalle richieste dell’amministrazione resistente”.
distorsivi della concorrenza, cagionati, all’interno di un singolo Stato, da un’eventuale maggiore difficoltà di accesso alla tutela giurisdizionale da parte delle imprese339.
Tali principi invece secondo la sezione remittente sembrano inconciliabili con l’affermata incondizionata prevalenza dell’effetto pregiudiziale del ricorso incidentale su quello principale340.
Nel caso in cui una volta accolto il ricorso incidentale residui per il ricorrente principale l’ulteriore interesse alla rinnovazione della gara reso evidente dalla fondatezza dello stesso ricorso principale escludente, questo, a differenza di quanto affermato dalla Plenaria, deve poter trovare ingresso nel processo.
In caso contrario si attribuirebbe una ingiustificata posizione di vantaggio processuale e sostanziale all’impresa aggiudicataria ammessa in modo illegittimo, rispetto alle prospettive di tutela giurisdizionale riconosciute a tutti gli operatori economici che abbiano partecipato alla gara al pari della ricorrente. Conclusione che sarebbe contrastante con i principi di parità delle parti nel processo e di effettività della tutela giurisdizionale in materia di procedure ad evidenza pubblica.
Viene quindi ritenuto opportuno ai fini della soluzione della controversia sollevare, la questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea341.
339 Articolo 2 lettera b della citata direttiva, che nei requisiti per le procedure di ricorso prevede che gli Stati membri provvedano affinché i provvedimenti presi in merito alle procedure di ricorso di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che consentono di “annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specifiche tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nell’invito a presentare l’offerta, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione”.
340 Il secondo rilievo critico di ordine sostanziale di M. PROTTO, op. e loc. ult cit., è che il modo in cui l’ordinanza è formulata dà a prima lettura l’impressione che la Plenaria abbia enunciato un principio del tutto avulso da un puntuale contesto normativo processuale in cui il ricorso incidentale sembra prevalere sempre e comunque. Dovrebbe quindi essere l’indagine della Corte in sede di esame della normativa nazionale a dare una puntuale lettura della vicenda che deve tener conto del mutamento legislativo avvenuto tra le due adunanze del 2008 e 2011 con l’introduzione del codice del processo amministrativo e il rinvio all’articolo 276 c.p.a contenuto nell’articolo 76 c.p.a. nonché delle eccezioni alla priorità del ricorso incidentale previste dalla Plenaria stessa.
341 Il quesito contenente l’oggetto della rimessione è così formulato: “Se i principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza nei pubblici appalti, di cui alla Direttiva n. 1989/665/CEE, quale da ultimo modificata con la Direttiva n. 2007/66/CE, ostino al diritto vivente quale statuito nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011, secondo il quale l’esame del ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara, deve necessariamente precedere quello del ricorso principale ed abbia portata pregiudiziale rispetto all’esame del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva e indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, con particolare riferimento all’ipotesi in cui i concorrenti rimasti in gara siano soltanto due (e coincidano con il ricorrente principale e con l’aggiudicatario - ricorrente incidentale), ciascuno mirante ad escludere l’altro per mancanza, nelle rispettive offerte presentate, dei requisiti minimi di idoneità dell’offerta”.
La sezione si fa carico di un dissenso nei confronti dell’indirizzo del Consiglio di Stato, che era stato più o meno velatamente dichiarato da parte di alcuni TT.AA.RR. in virtù del ruolo nomofilattico attribuito all’Adunanza Plenaria, e per questo sposta così il dibattito nell’ambito del confronto europeo342.
Per parte della letteratura che ha esaminato l’ordinanza il rinvio alla Corte si baserebbe sull’invocazione della ratio delle norme comunitarie richiamate, ossia in particolare della c.d. “direttiva ricorsi” 343.
La questione sottoposta sebbene si atteggi come marcatamente processuale viene messa al vaglio della Corte ponendo in risalto il potenziale contrasto, in realtà non sussistente nel caso di specie, con ciò che la normativa comunitaria vuole evitare, ossia il prodursi di conseguenze irreversibili materiali e giuridiche proveniente dalla stipula di un contratto con l’operatore la cui aggiudicazione è contestata, e di conseguenza la mancanza di una tutela pienamente satisfattiva al concorrente che propone un ricorso.
Viene rilevato che, qualora il ricorrente principale deducesse una violazione del diritto comunitario e venisse dichiarato inammissibile a seguito dell’accoglimento del ricorso
342 Cfr. E.M. BARBIERI, Ricorso principale e ricorso incidentale reciprocamente escludenti davanti alla Corte di Giustizia, in Riv. Ital. dir. pub. com., 2012, 262 ss., secondo cui il rinvio sembra assumere il valore di una ricerca di libertà di giudizio “extra moenia” non consentita dall’articolo 99 c.p.a. La normativa contenuta nel codice del processo amministrativo lascerebbe ben poca speranza ai giudici di primo grado di veder accolto il mutamento giurisprudenziale auspicato, di qui la rimessione al giudice comunitario utilizzato, nel caso di specie, a parere dell’A., per dirimere una questione di rilevanza processuale del tutto interna; M. PROTTO, op. e loc. ult. cit., secondo cui dall’ordinanza di rimessione sembrerebbe che i principi affermati dalla Plenaria siano vincolanti per i TT.AA.RR. mentre in realtà non sembra essere questa la lettura corretta dell’articolo 99 c.p.a. In ogni caso la Corte di giustizia ha più volte chiarito che regole processuali nazionali che vincolino un giudice inferiore alle statuizioni di un giudice superiore, non impediscono al giudice inferiore di sollevare pregiudiziale comunitaria, ove ritenga che le statuizioni del giudice superiore contrastino con il diritto comunitario. Sul punto v. anche R. CAPONIGRO, L’interesse strumentale, op. cit., per cui l’investitura della Corte di Giustizia, peraltro, non sembra incontrare un ostacolo insormontabile nel principio di autonomia processuale degli ordinamenti giuridici nazionali, pacificamente affermato dal giudice comunitario, atteso che tale riserva fa salvo il rispetto del principio della effettività della tutela nella predisposizione ed interpretazione delle regole processuali in termini di inconvenienti procedurali, tali da rendere eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti fondati sul diritto comunitario.
343 E.M. BARBIERI, Ricorso principale, op. e loc. ult. cit., l’A., ritiene che, sebbene nel caso di specie non vi sia una lesione di un interesse protetto dal diritto comunitario, questa sia astrattamente configurabile qualora con il ricorso principale si deducesse una violazione della normativa europea. In tal caso potrebbe essere correttamente affrontata la questione dal giudice europeo che dovrebbe pronunciarsi tanto sulla necessità della rinnovazione della gara, e quindi della permanenza dell’interesse strumentale oltre che del rapporto di ordine logico tra i ricorsi onde evitare una lesione dei principi di parità ed effettività. Questione che se affrontata nel caso di specie sembrerebbe piuttosto una fastidiosa ingerenza nell’autonomia processuale interna. Ritiene necessario un ripensamento sull’indirizzo della Plenaria anche P. QUINTO, Ordinanza TAR Piemonte: il dibattito sul ricorso principale e ricorso incidentale nel processo amministrativo si sposta in Europa, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo l’A. non risponde alla realtà fattuale e giuridica che per effetto del ricorso incidentale escludente la posizione del ricorrente principale, partecipante ad una gara, ancorché illegittimamente ammesso, sia equiparabile all’impresa di settore non partecipante. Dovrebbe essere quindi riconosciuto, in ogni caso, un titolo di legittimazione al concorrente che impugni l’aggiudicazione, anche se destinatario di una domanda escludente da parte del ricorrente incidentale, residuando in capo al primo l’interesse strumentale all’annullamento della gara, funzionale alla riedizione del procedimento, la cui delibera di indizione è rimasta ferma.
incidentale escludente, effettivamente potrebbe sorgere un contrasto tra il diritto vivente e la normativa europea.
Secondo questa parte della dottrina infatti se adottassimo sic et simpliciter il principio della Plenaria ammettendo che il ricorso incidentale escludente possa eliminare del tutto l’aspirazione al bene della vita ulteriore detto anche interesse strumentale, rispetto all’aggiudicazione del ricorrente principale, allora bisognerebbe affermare che tutti i ricorsi sorretti da motivi che comportino, se accolti, l’annullamento del bando di gara dovrebbero essere dichiarati inammissibili. In tal caso infatti, una volta annullato il bando non vi sarebbe più alcuna possibilità di ottenere l’appalto, ma solo una mera probabilità nonché aspettativa collegata alla discrezionalità della pubblica amministrazione.
Per questa parte della dottrina quindi qualora il ricorso principale prospettasse violazioni del diritto comunitario idonee a coinvolgere la legittimità del bando si renderebbe impossibile la difesa dei diritti e degli interessi protetti a livello comunitario con la chiara esigenza di un intervento della Corte di giustizia.
Per altra parte della dottrina invece è necessario considerare che l’esigenza che viene in rilievo nella normativa europea è quella di garantire in materia di appalti una tutela processuale effettiva e celere consentendo al soggetto che sia legittimato, la proposizione di un ricorso prima della stipula del contratto344.
La giurisprudenza comunitaria, di conseguenza, ha censurato le leggi nazionali che non prevedevano la possibilità, per i concorrenti non aggiudicatari, di impugnare l’aggiudicazione345.
In definitiva, i principi comunitari che regolano il processo in materia di pubblici appalti, sono quelli di parità delle parti, effettività della tutela e libera concorrenza.
Tali principi tuttavia afferma questa parte della dottrina non sembrano incidere sulle regole processuali nazionali in tema di ordine di esame delle questioni e di legittimazione al ricorso346.
344 Cfr. R. CAPONIGRO, op. ult. cit., che sottolinea come sono le proprio le esigenze di effettività della tutela che hanno determinato l’introduzione nella c.d. direttiva ricorsi e, quindi, negli ordinamenti nazionali delle clausole di stand still. Tuttavia una volta che l’accesso alla giustizia sia stato garantito, il diritto comunitario non interviene sulle regole processuali nazionali in tema di ordine di esame delle questioni e condizioni dell’azione, che appartengono alla c.d. “autonomia processuale” dei singoli ordinamenti.
345 In proposito, assume rilievo la decisione della Corte di Giustizia 24 giugno 2004, C-212/02 (Commissione c. Austria), la quale ha ritenuto contraria all’art. 2, par. 1, lett. a) e b), direttiva 89/665 ed alla direttiva 92/13, una legge nazionale la quale non prevedeva una procedura di ricorso che permettesse ad un concorrente escluso in una gara d’appalto di ottenere l’annullamento della decisione di aggiudicazione. Nel caso deciso la legislazione austriaca è stata giudicata in contrasto con le citate direttive perché non prevedeva che l’aggiudicazione fosse comunicata ai concorrenti diversi dall’aggiudicatario e non consentiva a costoro di impugnare l’aggiudicazione prima della stipulazione del contratto.
346 M. PROTTO, op. ult. cit., 449-450, Molto critico nei confronti del rinvio comunitario poco compatibile con una questione dal profilo prevalentemente processuale è E.M. BARBIERI, op. ult. cit., 261.
Le norme comunitarie sembrano invece tutelare l’interesse all’affidamento dell’appalto in capo ai concorrenti che abbiano i requisiti per ottenere l’affidamento, e non anche di coloro che non hanno detti requisiti, atteso che effettività della tutela non consente comunque di abusare del diritto di difesa. Non sembrano tutelare un ipotetico interesse strumentale al rinnovo della gara, in capo a soggetto di cui si sia accertato che non aveva i requisiti di partecipazione alla prima gara, pena, da un lato, il rallentamento e la paralisi del mercato dei pubblici appalti in nome di interessi di fatto meramente privatistici e, dall’altro lato, la trasformazione del processo di parti in una giurisdizione di tipo oggettivo, in cui il giudice eserciti un sindacato generale sull’operato della stazione appaltante, avulso dalle regole processuali in tema di legittimazione e interesse al ricorso347.