3. L’attesa pronuncia della CGUE: la sentenza “Fastweb”
3.2. Nuovi scenari aperti dalla sentenza della CGUE
3.4.2. Nuovamente una rimessione alla Corte di Giustizia: l’ordinanza del Consiglio di Giustizia della Regione Sicilia, 17 ottobre 2013, n
I dubbi sollevati dai primi commentatori alla pronuncia della Corte di Giustizia in merito al margine di applicazione della stessa sentenza vengono in parte accolti dal CGAR siciliano che effettua un nuovo rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea370.
Questa volta la procedura posta all’esame del Consiglio siciliano vedeva la partecipazione di più concorrenti. A seguito della sentenza di primo grado con cui era stata impugnata l’ammissione e l’aggiudicazione dell’ATI vincitrice, l’amministrazione provvedeva ad escludere tutte le partecipanti in quanto verificava che nessuna aveva presentato una domanda ammissibile in relazione ai criteri posti dalla lettera di invito.
Il collegio rileva quindi che la fattispecie concreta risulta almeno in parte differente da quella già scrutinata dalla Corte di Giustizia, in quanto le imprese ammesse a partecipare alla procedura sono più di due. Nonostante questo dato, tuttavia nel giudizio si contrappongo comunque solo la prima e la seconda classificata in quanto nessuna delle altre partecipanti, successivamente escluse dalla gara, aveva provveduto a contestare in sede amministrativa o giurisdizionale l’esclusione.
Di conseguenza, come afferma il collegio, “solo queste due imprese conserverebbero un
interesse, processualmente tutelabile, alla decisione in ordine alla legittimità della gara”.
Il dubbio che muove il giudice ad un nuovo rinvio deriva dal fatto che seppur la situazione che si è venuta a determinare nella vicenda oggetto della controversia risulta essere in definitiva “sostanzialmente assimilabile, in ragione del concreto isomorfismo che si ravvisa” a quella in
relazione alla quale è stata pronunciata la sentenza della CGUE il 4 luglio 2013 i presupposti della vicenda sono diversi dato che inizialmente le imprese partecipanti non erano solo due. A fronte dell’indifferenza rispetto all’esclusione mostrata dalle partecipanti l’interesse processuale delle uniche due parti “resistenti” in causa si atteggia come se tali due imprese fossero state le uniche a partecipare fin dall’inizio della gara. Di conseguenza sembra possibile affermare che entrambe le ricorrenti potrebbero avere interesse tanto all’accoglimento, quanto e prima ancora, allo scrutinio delle proprie doglianze, anche in caso di accoglimento di quelle di controparte, quantomeno per realizzare il proprio interesse c.d. “strumentale” all’azzeramento della gara, onde poter concorrere alla sua riedizione per “rigiocarsi ex
novo la chance di vincerla”371.
Il giudice del rinvio opera quindi un sottile “distinguo” rispetto alla pronuncia della Corte di Giustizia, cercando maggiori sicurezze che non ritiene possibile raggiungere autonomamente in via interpretativa. Questa remora nel giungere ad un’applicazione “estensiva” del principio affermato dalla sentenza della Corte di Giustizia può essere compreso maggiormente in relazione alla seconda questione presente nell’ordinanza oggetto di rinvio.
Nella stessa ordinanza emerge un’altra questione di non minore importanza relativa al ruolo dell’Adunanza Plenaria come delineato dall’articolo 99 c.p.a. e i rapporti con il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.
Il collegio sottolinea, in maniera molto critica, quasi a rivendicare una sorta di autonomia interpretativa di cui è stato spogliato proprio all’interno della sua giurisdizione, che l’articolo 99 c.p.a. nella sostanza tolga libertà alle singole sezioni del Consiglio di Stato.
Di conseguenza tanto le sezioni semplici quanto le due distaccate del Consiglio siciliano, sembrerebbero impossibilitati ad effettuare il rinvio pregiudiziale qualora emerga una questione interpretativa in relazione al diritto dell’Unione Europea seppur sia pacifico che essi agiscano quali giudici di ultima istanza.
Il punto di rottura che muove tale questione nasce nella doverosità della rimessione all’Adunanza Plenaria qualora la sezione intenda discostarsi da una sua precedente posizione,
371 Il primo quesito posto alla CGUE è così formulato: “Se i principi dichiarati dalla CGUE con la sentenza del 4 luglio 2013, in causa C-100/12, con riferimento alla specifica ipotesi, oggetto di quel rinvio pregiudiziale, in cui due soltanto erano le imprese partecipanti a una procedura di affidamento di appalti pubblici, siano anche applicabili, in ragione di un sostanziale isomorfismo della fattispecie contenziosa, anche nel caso sottoposto al vaglio di questo Consiglio in cui le imprese partecipanti alla procedura di gara, sebbene ammesse in numero maggiore di due, siano state tutte escluse dalla stazione appaltante, senza che risulti l’intervenuta impugnazione di detta esclusione da parte di imprese diverse da quelle coinvolte nel presente giudizio, di guisa che la controversia che ora occupa questo Consiglio risulta di fatto circoscritta soltanto a due imprese”
ponendo in sostanza un ostacolo alla libertà di adire il giudice dell’Unione europea o di seguirne l’indirizzo interpretativo che sia in contrasto con quello del supremo consesso372.
È chiaro quindi, come la non nascosta insofferenza del giudice siciliano sia diretta contro il sistema di “filtro” posto dal comma 3 dell’articolo 99 c.p.a., che appare oltre che sul fronte interno una pericolosa deriva verso un sistema di “stare decisis” anche un ostacolo non conforme alla piena attuazione dell’interpretazione dei principi di diritto comunitario che dovrebbero essere invece immediatamente applicabili dal giudice nazionale373.
L’ultima parte del lungo quesito oggetto del rinvio pregiudiziale da parte del giudice siciliano verte sulla compatibilità del comma 3 dell’articolo 99 c.p.a. chiedendo al giudice europeo
372 L’articolo 267 TFUE dispone che: “La Corte di giustizia dell'Unione europea è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale: a) sull'interpretazione dei trattati; b) sulla validità e l'interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell'Unione. Quando una questione del genere è sollevata dinanzi ad un organo giurisdizionale di uno degli Stati membri, tale organo giurisdizionale può, qualora reputi necessaria per emanare la sua sentenza una decisione su questo punto, domandare alla Corte di pronunciarsi sulla questione. Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale organo giurisdizionale è tenuto a rivolgersi alla Corte. Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale e riguardante una persona in stato di detenzione, la Corte statuisce il più rapidamente possibile”. Si ritiene quindi doveroso il rinvio da parte dei giudizi di ultima istanza. È generalmente riconosciuta l’efficacia immediata delle stesse sentenze della Corte in virtù dell’adesione all’unione Europea, con conseguente immediata applicazione del principio dalle stessa affermato. Come sottolineato da M. A. SANDULLI, Le principali novità nel rito speciale in materia di appalti pubblici, in www.astrid-online.it, 4, il rinvio da parte del giudizio di ultima istanza è doveroso salvo il caso in cui la normativa europea da applicare sia chiara, laddove in caso di contrasto con la normativa interna è tenuto a disapplicare quella nazionale incompatibile. Il giudice nazionale in caso di violazione di tale dovere incorre in una specifica responsabilità per i danni recati al singolo come affermato in recenti pronunce della CGUE volte ad affermare la responsabilità dei magistrati. 373 Il secondo lungo quesito sottoposto alla CGUE viene così formulato nella prima parte: “Se, limitatamente alle questioni suscettibili di essere decise mediante l’applicazione del diritto dell’Unione europea, osti con l’interpretazione di detto diritto e, segnatamente con l’art. 267 TFUE, l'art. 99, comma 3, c.p.a., nella parte in cui tale disposizione processuale stabilisce la vincolatività, per tutte le Sezione e i Collegi del Consiglio di Stato, di ogni principio di diritto enunciato dall'Adunanza plenaria, anche laddove consti in modo preclaro che detta Adunanza abbia affermato, o possa aver affermato, un principio contrastante o incompatibile con il diritto dell'Unione europea; Se la Sezione o il Collegio del Cons.Stato investiti della trattazione della causa, laddove dubitino della conformità o compatibilità con il diritto dell'Unione europea di un principio di diritto già enunciato dall'Adunanza plenaria, siano tenuti a rimettere a quest'ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso, in ipotesi ancor prima di poter effettuare un rinvio pregiudiziale alla CGUE per accertare la conformità e compatibilità europea del principio di diritto controverso, ovvero se invece la Sezione o il Collegio possano, o debbano, in quanto giudici nazionali di ultima istanza, sollevare autonomamente, quali giudici comuni del diritto dell'Unione europea, una questione pregiudiziale alla CGUE per la corretta interpretazione del diritto dell’UE; Se nell’ipotesi in cui la risposta alla domanda posta nel precedente alinea fosse nel senso di riconoscere a ogni Sezione e Collegio del Cons. Stato il potere/dovere di sollevare direttamente questioni pregiudiziali davanti alla CGUE ovvero, in ogni caso in cui la CGUE si sia comunque espressa, viepiù se successivamente all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, affermando la sussistenza di una difformità, o di una non completa conformità, tra la corretta interpretazione del diritto dell'Unione europea e il principio di diritto interno enunciato dall'Adunanza plenaria ogni Sezione e ogni Collegio quali giudici comuni di ultima istanza del diritto dell’UE possano o debbano dare immediata applicazione alla corretta interpretazione del diritto dell'UE per come interpretato dalla CGUE o se, invece, anche in tali casi siano tenuti a rimettere, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso all'Adunanza plenaria, con l'effetto di demandare all'esclusiva valutazione di quest'ultima, e alla sua discrezionalità giurisdizionale, l'applicazione del diritto dell'UE, già vincolativamente dichiarato dalla CGUE.”
un'esegesi del sistema processuale amministrativo interno in relazione alla vincolatività delle statuizioni del giudice europeo dello stesso articolo 267 TFUE.
In virtù del rispetto di questi ultimi due principi viene domandato alla CGUE se possa ritenersi compatibile rimandare all’esclusiva valutazione dell’Adunanza Plenaria l’eventuale decisione in ordine al rinvio pregiudiziale alla CGUE ovvero anche soltanto la definizione della causa,
“allorché questa direttamente consegua all’applicazione di principi di diritto eurounitario già declinati dalla CGUE e se non sia di ostacolo, oltre che con i principi di ragionevole durata del giudizio e di rapida proposizione di un ricorso in materia di procedure di affidamento degli appalti pubblici, anche con l'esigenza che il diritto dell'Unione europea riceva piena e sollecita attuazione da ogni giudice di ciascuno Stato membro, in modo vincolativamente conforme alla sua corretta interpretazione siccome stabilita dalla CGUE, anche ai fini della massima estensione dei principi del cd. "effetto utile" e del primato del diritto dell'Unione europea sul diritto (non solo sostanziale, ma anche processuale) interno del singolo Stato membro”.