2.4. U NA SECONDA RIMESSIONE L ’A DUNANZA P LENARIA 7 APRILE 2011 N
2.4.2. Riflessioni sul riacceso dibattito dottrinale: le obiezioni all’interpretazione dell’Adunanza Plenaria
La pronuncia dell’Adunanza Plenaria, sebbene accolta dai commentatori con molto più entusiasmo rispetto a quello riservato alla pronuncia del 2008 non risulta immune da rilievi critici.
Come visto, nella sentenza viene affermato che, nel caso di ricorsi contenenti questioni reciprocamente escludenti, sia prioritaria la verifica della legittimazione dell’impresa che ricorre in giudizio poiché solo una volta riconosciuta l’esistenza di una “situazione sostanziale
giuridicamente protetta” il ricorso che mira all’aggiudicazione o al rifacimento della gara potrà
essere esaminato dal giudice.
Anche qualora con il ricorso principale si impugni tutta la gara, solo tramite la verifica della legittima partecipazione contestata dal controinteressato, si potrà ottenere, in seguito all’accoglimento dello stesso, la caducazione integrale del procedimento in virtù dell’interesse strumentale. Quest’ultimo quindi, come affermato chiaramente dalla Plenaria esiste e va garantito, ma ha come presupposto che chi agisca giudizio abbia la legittimazione alla domanda in quanto sia titolare di un interesse protetto e qualificato265.
un palese artificio in danno della concorrenza eventualmente previa espressa previsione in tal senso nel bando di gara.
265 Cfr. R. CAPONIGRO, L’interesse strumentale, op. cit., inoltre, anche ove costituisca un dato di fatto oggettivo che la gara non possa essere rinnovata, a causa della scadenza di un finanziamento pubblico e, quindi, nel caso in cui la mancata rinnovazione sia il frutto di una scelta vincolata e non discrezionale, il ricorso principale potrebbe essere dichiarato improcedibile per tale ragione, ma potrebbero comunque residuare l’interesse e la legittimazione a proporre l’azione risarcitoria ai sensi dell’art. 34, co. 3, c.p.a. La sopravvenuta inutilità per il ricorrente principale di ottenere l’annullamento del provvedimento impugnato, quindi, non determinerebbe affatto la dequotazione del proprio interesse legittimo ad interesse di mero fatto, ma potrebbe determinare semmai l’esigenza di proporre l’azione di risarcimento dei danni congiuntamente o in luogo dell’azione di annullamento. In definitiva, non dovrebbe essere posto in dubbio che l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara da parte del concorrente che abbia legittimamente partecipato sia un interesse giuridicamente qualificato e tutelato e non un interesse di mero fatto, avendo come sua specificità, come per ogni altro interesse strumentale, la circostanza che il bene della vita al quale aspira il ricorrente non può essere conseguibile immediatamente e direttamente, in esito alla pronuncia giurisdizionale di annullamento, ma solo eventualmente, a seguito del rinnovato esercizio del potere amministrativo.
Criticamente ed in via di principio, secondo alcuni nel “tecnicismo dogmatico” che caratterizza la sentenza, si avverte una sorta di disinteresse verso i risvolti sostanziali dell’interpretazione effettuata, portando nei fatti ad una sorta di arretramento rispetto al risultato raggiunto nel 2008266.
Vengono di conseguenza sollevate da parte della dottrina diverse obiezioni al principio di diritto affermato dalla Plenaria.
Viene sostenuto che, a differenza di quanto si legge nella motivazione della sentenza emessa dalla Plenaria, il soggetto escluso dalla pubblica amministrazione, anche qualora tale esclusione venga accertata giudizialmente come legittima, si troverebbe in una posizione diversa rispetto a chi si trova ad essere “delegittimato” in giudizio dall’accoglimento del ricorso incidentale, poiché un conto è l’effetto retroattivo della sentenza di annullamento un conto è quello che deriva dall’emanazione di una sentenza pregiudiziale.
Tale obiezioni tuttavia secondo altra parte della dottrina cade in virtù del fatto che dovrebbe pacificamente riconoscersi che il ricorso incidentale, qualora accolto, produca nella sentenza l’effetto costitutivo di eliminazione dell’atto endoprocedimentale di ammissione267.
Una seconda obiezione rileva che non vi sarebbe contrasto tra le due sentenze del 2008 del 2011 poiché tramite un’interpretazione costituzionalmente orientata si devono trovare dei punti di
266 E.M. BARBIERI, Ricorsi reciprocamente “escludenti” ed ordine di esame delle questioni proposte, in Dir. proc. amm., 2012, 750. Contraria tutta quella parte della letteratura che già da tempo auspicava un ripensamento della Plenaria che sottolinea come in realtà il supremo collegio non abbia effettuato una marcia indietro contro l’interesse strumentale dato che lo stesso di per sé non possa mantenere autonomo significato se non nel suo essere collegato ad una situazione di vantaggio previamente tutelata e che non può essere certamente un “qualunque vantaggio”. Si nota come il ritorno al passato fosse stato compiuto con la pronuncia del 2008 che in realtà tornava all’interesse occasionalmente protetto con un compiuto arretramento rispetto ad una giurisdizione di tipo soggettivo. Per le considerazioni a favore della Plenaria si veda la posizione espressa da R. VILLATA nel seminario: “La decisione della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.4/2011: Il ricorso incidentale, la migliore difesa è l’attacco”, ult. cit.
267 Cfr. R. CAPONIGRO, L’interesse strumentale, op. cit., secondo cui la circostanza che talune pronunce di accoglimento del ricorso incidentale, in presumibile applicazione della tesi che sostiene la natura di mera eccezione processuale di quest’ultimo, non contengano nel dispositivo una espressa statuizione di annullamento dell’ammissione alla gara del ricorrente principale non può portare a ritenere che tale esito della controversia sia inidoneo a determinare la retroattività dell’accertamento dell’illegittima ammissione e della conseguente esclusione dalla gara e ad incidere sulla collocazione in graduatoria del ricorrente principale. La constatazione che talvolta la giurisprudenza, come la stessa sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011, faccia discendere dall’accoglimento del ricorso incidentale l’effetto della dichiarazione di improcedibilità o di inammissibilità del ricorso principale anziché l’effetto di annullamento dell’atto di ammissione costituisce, “una modalità non ortodossa di redazione del dispositivo” che, comunque, non è tale da portare ad escludere che sia proprio l’annullamento, con efficacia ex tunc, dell’ammissione del ricorrente principale a determinare il venire meno delle condizioni soggettive dell’azione principale contra P. QUINTO, Ricorso principale e ricorso incidentale: continua il dibattito, in www.giustizia-amministrativa.it, che non condivide le conclusioni di R. CAPONIGRO, op. e loc. ult. cit., in quanto se il ricorso incidentale si risolve in una semplice eccezione difensiva, dalla sua fondatezza non può scaturire la pronuncia di annullamento di un provvedimento, qual è l’ammissione del ricorrente principale, con effetti retroattivi al punto da parificare la posizione del partecipante alla gara, ancorché illegittimamente ammesso, al quisque de populo, escluso o rimasto estraneo alla procedura.
incontro, necessari per considerare la seconda sentenza non contrastante con il principio di parità delle parti268.
Tuttavia nell’esaminare i due casi di presunta somiglianza tra le pronunce emerge che nel primo, ossia nell’ipotesi in cui con il ricorso principale sia impugnato il bando e con il ricorso incidentale sia contestata l’ammissione del ricorrente, non vi sarebbe alcuna congruenza tra le due Adunanze Plenarie dato che in tal caso l’ordine d’esame prioritario del ricorso incidentale resta immutato. Il ricorso incidentale risulterà infondato a seguito dell’accoglimento del ricorso principale solo laddove il ricorrente dimostri la propria legittimazione269.
Altra presunta somiglia tra le due sentenze si riscontrerebbe nel caso in cui il ricorso principale sia diretto a contestare sia l’aggiudicazione che lo svolgimento della gara poiché in tale ipotesi il giudice dovrebbe esaminare, come si affermava nel 2008 le censure sull’intera procedura. Tuttavia anche questa obiezione cade poiché ad un’attenta lettura della Plenaria si rileva come tale ipotesi venga esplicitamente scartata nella motivazione della sentenza dove viene considerata irrilevante la circostanza che con il ricorso principale si contestino ulteriori aspetti relativi alla regolarità della procedura.
Un’altra obiezione sollevata da parte di vari autori critica che la Plenaria non tenga conto che i ricorsi reciprocamente escludenti, in quanto equivalenti, necessitano entrambi della verifica della legittimazione da parte del giudice. Viene rilevato come anche il ricorso principale parimenti a quello incidentale possa introdurre una questione di natura processuale incidendo sulla legittimazione dell’aggiudicatario270.
Tuttavia, questo è il nodo fondamentale sciolto dalla pronuncia per chi ne sostiene e ne accoglie con favore l’interpretazione, in quanto viene contrariamente obiettato che per quanto possa apparire “sbilanciato” l’equiordinazione dei ricorsi è solo apparente.
268 G. PELLEGRINO, La Plenaria, op. cit., par. 4.2, afferma che quando il ricorso principale contiene più impugnazioni e più censure di portata diversa la stessa Plenaria dia atto che non sia prioritaria il ricorso incidentale. Richiama il caso in cui il ricorso principale contesti in radice il bando o censuri la clausola della lex specialis la cui violazione è allegata dall’incidentale per chiedere l’accertamento dell’illegittima ammissione del ricorrente principale.
269 Cfr. R. VILLATA, Annotando gli annotatori, in Dir. proc. amm., 2011, 1186.
270P. QUINTO, op. e loc. ult. cit. L’A. afferma che nel processo la verifica delle condizioni e dei presupposti legittimanti la formulazione delle domande debba valere in egual modo sia per il ricorrente principale che per il ricorrente incidentale. Se quindi il ricorrente principale e quello incidentale impugnano le rispettive ammissioni e quindi reciprocamente gli atti che conferiscono la legittimazione a proporre le impugnazioni medesime è evidente che anche per il ricorrente principale debba valere il preventivo accertamento della sua legittimazione. Nelle contrapposte contestazioni sulla ammissione al procedimento concorsuale consegue che anche il ricorrente incidentale sia carente della legittimazione ad introdurre la contestazione dell’altrui ammissione.
La stessa questione introdotta da entrambi, per il ricorrente principale è una questione di merito mentre per il ricorrente incidentale rappresenta una questione di rito271.
Se viene contestata la legittimità dell’aggiudicazione in quanto il ricorrente incidentale doveva essere escluso l’ammissione dell’offerta dell’aggiudicatario è “il merito” del giudizio amministrativo. 272
La questione, reciprocamente escludente, sollevata dal ricorrente incidentale è invece “di rito” e comporta che in tanto il ricorrente principale viene “ammesso” ad azionare il giudizio in quanto sia legittimato a farlo.
La questione sulla legittimità dell’ammissione sarebbe quindi identica per i concorrenti solo in
“natura”, mentre una volta entrata nel processo si diversifica per le due parti con il risultato,
del tutto conforme al principio della domanda, che il giudice non potrà entrare nel merito della questione se il ricorrente, in difetto di legittimazione, non gli consenta di esaminarlo273.
Secondo questa opinione l’interesse su cui poggia il ricorso incidentale escludente, essendo rivolto esclusivamente alla declaratoria di improcedibilità del ricorso avversario, ha quindi natura meramente processuale e non si radica, come quello principale, su una posizione soggettiva sostanziale.
Viene poi affermato da altra dottrina che, ai fini della legittimazione a proporre il ricorso incidentale “paralizzante” non sarebbe necessaria la qualità sostanziale di legittimo partecipante alla gara, ma risulta sufficiente quella “precedente” nonché meramente processuale di controinteressato, la quale deriva dall’interesse a conservare il beneficio
271 Cfr. A. SQUAZZONI, op. e loc. ult. cit; R. CAPONIGRO, Interesse strumentale, op.cit., per cui se anche il ricorrente principale contesta l’ammissione alla gara del ricorrente incidentale o deduce censure idonee, se fondate, a determinare il travolgimento della procedura selettiva, le due posizioni si pongono su un piano di maggiore simmetria, per cui la dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale, potrebbe porsi in contrasto con le regole che, in ambito nazionale, governano lo svolgimento del processo amministrativo e, di conseguenza, potrebbe ipotizzarsi una lesione al principio di parità delle parti e, quindi, di tutela della libertà di concorrenza.
272 Cfr. R. GISONDI, L’Adunanza, op. cit., 1095. È solo il ricorrente principale che, formulando una vera e propria domanda, deve possedere i necessari requisiti di legittimazione ed interesse che costituiscono le condizioni della azione da egli proposta. Il controinteressato, anche quando propone ricorso incidentale, rimane una parte resistente che può limitarsi a contestare sia l’ammissibilità che la fondatezza della avversa azione. Non è vero che ragionando in tal modo si viola la parità processuale delle parti. Affermare tale giusto principio, secondo l’A., non significa, infatti, azzerare le differenze strutturali che caratterizzano le posizioni che le parti assumono nell’ambito del processo. Il ricorrente privo di legittimazione non ha titolo a contestare una situazione di illegittimità dalla quale altri abbia tratto beneficio, mentre, il controinteressato ha diritto di difendersi per conservare la sua situazione di vantaggio anche facendo valere la carenza di legittimazione del ricorrente.
273 R. VILLATA nelle sue osservazione effettuate nel seminario: “La decisione della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.4/2011: Il ricorso incidentale, la migliore difesa è l’attacco”, ult. cit.
attribuito dal provvedimento impugnato a prescindere dal fatto che questo sia legittimo o meno274.
Un’obiezione proveniente dall’assimilazione con il sistema processualcivilistico sottolinea come il giudice possa accertare anche d’ ufficio il difetto di legittimazione sostanziale del convenuto. Nel processo amministrativo tuttavia questo non accade perché la questione sulla legittimazione dell’offerta dell’aggiudicatario poggia su un provvedimento che rimane in piedi finché qualcuno non mette in condizione il giudice amministrativo di esaminarne la validità275. Il giudice amministrativo non può accertare il vizio del provvedimento ex officio. A riprova di tale affermazione è sufficiente basarsi sui casi di illegittimità, anche macroscopiche, ma che se non prospettate dal ricorrente sono preclude all’accertamento del giudice bloccato dalla questione processuale.
Una parte della dottrina ha sollevato poi critiche sulla presunzione di assoluta priorità del ricorso incidentale276.
Tuttavia va riconosciuto come il principio affermato dalla Plenaria non presuppone una priorità
sic et simpliciter delle questioni poste dal ricorso incidentale.
Qualora quest’ultimo non ponga una questione processuale, non è necessario il suo esame prioritario277. Ad esempio se il ricorrente principale chieda in subordine all’ esclusione dell’aggiudicatario, l’accertamento di una erronea attribuzione del punteggio dello stesso e il ricorrente incidentale reciprocamente contesti il punteggio assegnato all’avversario il ricorso
274 R. GISONDI, op. ult. cit. 1115, secondo cui tali assunti si richiamano evidentemente alla tesi per cui il ricorso incidentale non avrebbe natura di vera e propria impugnativa costituendo, invece, uno strumento finalizzato alla proposizione di eccezioni volte a far dichiarare l’inammissibilità del ricorso principale.
275 A. SQUAZZONI, op. e loc. ult. cit.
276 Cfr. C. VARRONE, Ammissibilità e merito nell’esame del ricorso incidentale: un orientamento del giudice amministrativo da ripensare, in Giust.amm.it, sostiene che non si possa ritenere sic et simpliciter prioritario l'esame del ricorso incidentale. Tale affermazione contiene un salto logico ed è ostacolata dall'articolo 8 del codice del processo amministrativo il quale dispone che ogni qual volta venga contestata al ricorrente la legittimazione processuale questi debba provare la propria legitimatio ad causam. Seguendo l'orientamento della AP 4/2011 in primo luogo verrebbe violato il principio processuale della parità delle parti. Qualora le parti contestino reciprocamente l'ammissione dell'altra parte alla procedura di gara è discriminatorio esaminare e poi escludere prima una rispetto all'altra. Le due parti sono nella stessa posizione e l'aggiudicazione non può concedere una via processuale preferenziale al ricorrente incidentale, specie ove sia stata lamentata da parte del ricorrente principale un'illegittimità della stessa.
277 Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 febbraio 2013, n. 1061, in www.giustizia-amministrativa.it, dove è stato prioritariamente esaminato ed accolto il ricorso principale che contestava i requisiti di partecipazione dell’impresa aggiudicataria. Di conseguenza veniva annullata l'aggiudicazione definitiva disposta in favore della controinteressata in quanto in violazione del bando di gara non aveva correttamente dichiarato, in applicazione dall'art. 38 comma 1 lett. M bis) del codice dei contratti, "la non applicazione all'impresa della sospensione o della revoca o del ritiro dell'attestazione S.O.A. da parte dell'Autorità per avere prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico", condizione posta anche dal bando a pena di esclusione.
principale, poiché è l’unico a porre una questione processuale andrà esaminato per primo e se fondato l’aggiudicatario verrà escluso.
Qualora invece la prima parte, relativamente all’ammissione fosse respinta, rimanendo solo le reciproche contestazioni sui punteggi, il ricorso incidentale espleterà la sua funzione difensiva solo qualora risulti infondata la contestazione della sua offerta.
In sintesi, nella classica situazione in cui ricorso incidentale sia volto a dimostrare che il suo punteggio doveva in realtà essere maggiore, qualora risulti fondato, il ricorso principale sarà inammissibile per difetto di interesse.
Lo stesso può affermarsi nel caso del ricorso principale che miri all’esclusione dell’aggiudicatario e del ricorso incidentale che voglia ottenere la caducazione intera procedura. In tale caso il ricorso incidentale non è escludente, ma meramente difensivo e presuppone che venga respinto il ricorso principale che anche qui è l’unico che pone una questione processuale. Di conseguenza il ricorso incidentale non sembra in tal caso di grande utilità poiché se il ricorso principale fosse infondato non verrebbe esaminato per carenza di legittimazione, mentre qualora venga proposto subordinatamente all’accoglimento del secondo cade automaticamente per carenza di interesse.
Nel diverso caso in cui con il ricorso principale si contesti il punteggio mentre con il ricorso incidentale l’intera procedura si rileva come queste siano censure di merito che esulano dal principio affermato dalla Plenaria non ponendo un problema di ordine d’esame dei ricorsi. Tuttavia la questione maggiormente problematica, su cui di dovrà tornare in seguito in virtù dell’evoluzione che sul punto scaturisce dalle ultimissime pronunce della Corte di giustizia dell’Unione Europea e dello stesso Consiglio di Stato, riguarda l’utilizzo da parte della Plenaria, di istituti quali la legittimazione alla domanda, l’interesse ad agire e la giurisdizione soggettiva e oggettiva.
Questi strumenti secondo una parte della dottrina vengono nella sentenza utilizzati in modo improprio e “sovraccaricati di effetti concreti”, nonostante la loro natura sia strettamente processuale e funzionale all’avvio della tutela giurisdizionale278.
Gli stessi dovrebbe essere più propriamente utilizzati al solo fine di garantire che si arrivi al processo in modo corretto essendo funzionali ad un controllo sull’attivazione dei meccanismi di difesa, senza che tuttavia se ne possano trarre, come si afferma avrebbe fatto la Plenaria, valutazioni attinenti al merito della controversia.
In pratica si muove l’obiezione che la Plenaria avrebbe erroneamente sovrapposto i concetti di “diritto e interesse legittimo” a quelli di “azione e ricorso”, tramite un improprio utilizzo della legittimazione alla domanda.
Si parla di “condizioni dell’azione” e non di “condizioni del diritto” proprio perché l’azione è un diritto astratto al provvedimento giurisdizionale indipendente dall’esistenza o inesistenza di una effettiva situazione giuridica soggettiva e proprio per questo va distinto la ricerca del risultato utile sostanziale dall’accesso al processo.
La legittimazione quale condizione dell’azione, diversamente dai risultati a cui perviene la Plenaria dovrebbe essere correttamente intesa come la “titolarità dell’interesse processuale ad
agire”, dove con quest’ultimo si configuri la richiesta da parte del ricorrente di un controllo,
tramite la sentenza, volto al rispetto della legittimità nel procedimento in quanto la corretta gestione dello stesso è idonea a tutelare l’interesse sostanziale279.
La Plenaria invece riconoscendo la legittimazione solamente a colui che abbia legittimamente partecipato farebbe entrare la valutazione attinente al merito del ricorso principale tra i requisiti per l’accesso al giudizio con il risultato che possa accedere alla tutela solo colui che abbia ragione rispetto alle contestazioni eccepite contro di lui. L’interesse ad agire invece dovrebbe essere esterno e precedente alla valutazione sulla legittimità di qualsiasi atto del procedimento280. Viene risposto a questa complessa obiezione che nel processo amministrativo il merito non attiene all’esistenza della situazione giuridica soggettiva bensì alla verifica della legittimità del procedimento. Di conseguenza la questione di merito è contenuta nel ricorso principale e non in quello incidentale, il quale solamente, può introdurre una questione pregiudiziale non essendo in questo caso consentito al giudice rilevare d’ufficio l’esistenza del difetto di legittimazione281.
279 Va rammentata la tesi per cui le norme sull’esercizio del potere amministrativo non garantiscono la soddisfazione del bene della vita, ma tutelano in via immediata e diretta un diverso interesse strumentale del privato