Come si è precedentemente illustrato, nel 2013 ben tre ordinanze di rimessione avevano sollecitato un nuovo intervento dell’Adunanza Plenaria, la quale a distanza di meno di un mese riafferma in modo più che incisivo l’identità del proprio ruolo di giudice della nomofilachia, con due pronunce che sembrano voler ribadire con determinazione la coerenza nonché la naturale cogenza della sentenza n. 4 del 2011.
Con la prima pronuncia che si analizzerà nel paragrafo seguente, viene effettuato quello che appare voler essere un semplice chiarimento di quanto già era stato detto nel 2011 in merito ai caratteri del ricorso incidentale cd. “escludente” o “paralizzante”.
Nel febbraio 2014 poi, con una seconda complessa pronuncia, come si vedrà, il collegio ripercorre i nodi fondamentali della questione affrontati nella sentenza n. 4 del 2011 per ribadirne la portata applicativa, nonché metterne in luce la compatibilità con la pronuncia della Corte di Giustizia, affermando una nuova particolare eccezione al principio di diritto.
4.1. L’Adunanza Plenaria n. 7 del 30 gennaio 2014 chiarisce i caratteri del ricorso incidentale “escludente”
Appare un dato simbolico, seppur al solo fine della dimostrazione dell’esistenza della forte incertezza che investe la problematica processuale dell’ordine di esame delle questioni, rendendo quindi necessarie queste due nuove pronunce dell’Adunanza Plenaria, che la pronuncia del T.A.R. Veneto summenzionata, che come si è visto fa diretta applicazione dei principi espressi dalla CGUE, venga depositata lo stesso giorno in cui interviene la nuova pronuncia del supremo consesso del Consiglio di Stato che, invece, lo si anticipa, continua a ribadire la pregiudizialità del ricorso incidentale cd. “escludente”.
Il collegio con la pronuncia n. 7 del 30 gennaio 2014, torna ancora una volta sulla questione dell’ordine di esame delle questioni sollecitato dall’ordinanza n. 2059/2013 della Quinta sezione di cui si sono già riportati i contenuti377.
Giova ora ricordare solamente che la questione era stata rimessa ai sensi del comma 1 dell’articolo 99 c.p.a., con la chiara manifestazione di volontà da parte del collegio di non discostarsi dall’orientamento dell’Adunanza Plenaria del 2011, ma in funzione di cercare un’interpretazione tale da evitare l’insorgere di nuovi contrasti giurisprudenziali.
Va qui ricordato sinteticamente che il nodo da risolvere concerneva, nel caso di specie, la pregiudizialità del ricorso incidentale qualificato dalla parte quale “escludente”, ma che in concreto prospettava censure aventi ad oggetto valutazioni della pubblica amministrazione tali da comportare potenzialmente una complessa istruttoria processuale entrando nel merito della vicenda.
La soluzione data dalla Plenaria appare del tutto conforme a quanto sollecitato dalla sezione remittente, in quanto viene favorita quella che appare una “interpretazione autentica” di alcuni contenuti dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011.
Il collegio chiarisce che, già in quella sede, era stato espresso il principio per cui qualora il ricorso incidentale non prospetti motivi che vadano a denunciare il difetto di taluni requisiti “escludenti tali da incidere sulla legittimazione a ricorrere, non assume le vesti della pregiudizialità378.
Nella sostanza, sembra che la funzione di questa nuova pronuncia sia quindi specificare quello era stato già detto, ma che forse non era emerso in modo così netto in sede applicativa, nell’Adunanza Plenaria n.4 del 2011 laddove si era ancorata la pregiudizialità al tipo di censura qualificata appunto “escludente” poiché afferente a vizi attenenti la legittimazione a ricorrere dell’impresa avversaria.
In quella stessa sede veniva affermato che la legittimazione a ricorrere doveva sussistere sia in relazione ai requisiti “soggettivi” legati alla partecipazione dell’impresa, sia alle “ragioni
oggettive” attinenti all’offerta.
Per quanto riguarda sia la mancanza dei requisiti “soggettivi” che le ragioni “oggettive”, viene ora puntualmente specificato che “tale situazione lato sensu di invalidità della posizione del
ricorrente principale, deve scaturire dalla violazione di doveri o obblighi sanzionati a pena di
377 V. Supra 3.3.1.
378 Viene quindi nuovamente affermato che qualora il ricorso incidentale contenga censure che vadano a contestare la posizione del ricorrente principale portando l’esame del giudice su valutazioni previamente effettuate dalla pubblica amministrazione, quali ad esempio l’offerta o l’attribuzione dei punteggi, lo stesso porta il giudice nel merito del giudizio, con ciò che ne deriva sul piano dell’ordine delle questioni.
inammissibilità, di decadenza, di esclusione”, prospettando come esempi l’intempestività della
domanda di partecipazione alla gara, la carenza di requisiti soggettivi generali, di natura tecnica o finanziaria, ovvero di elementi essenziali dell’offerta379.
Come era stato osservato anche nell’ordinanza di rimessione della V Sezione, nella pronuncia n. 4 del 2011380 si era già affermato, seppur incidenter, che, anche nel caso in cui l’atto di ammissione alla gara risultasse viziato per ragioni “oggettive”, riguardanti l’offerta in sé considerata, restava ferma la sussistenza del difetto di legittimazione del ricorrente principale, a nulla rilevando, che, in astratto, la parte avrebbe potuto in seguito ricavare un’utilità di fatto dalla rinnovazione della gara.
Viene chiarito quindi che il ricorso incidentale è “escludente” qualora deduca in giudizio che il contrasto tra la condotta dell’impresa concorrente e la stessa “legge di gara”, sia tale da comportare che secondo lo stesso bando, vi sarebbe dovuta essere ab origine la non ammissione o comunque una successiva estromissione, sia questa legata alla mancanza di un requisito soggettivo o ad una ragione oggettiva attinente all’offerta. Viene così affermato che “nel
giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, solo il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario – in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione - deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale; tale evenienza non si verifica allorquando il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale”.
Ne discende che tutte le criticità prospettate come incidenti su attività dell’amministrazione svolte “a valle” rispetto a quelle dedicate al riscontro dei suddetti requisiti, non impongono l’esame prioritario del ricorso incidentale perché, in tale ipotesi, esso non mira ad accertare l’insussistenza di una condizione dell’azione quale la legittimazione del ricorrente principale.
379 A tal proposito si legge nella motivazione che: “la situazione di contrasto fra la condotta dell’impresa che partecipa alla selezione e la legge di gara, effettivamente rilevante per stabilire la priorità dell’esame del ricorso incidentale, è solo quella che produce, come ineluttabile conseguenza, la non ammissione ab origine alla gara del concorrente non vincitore, ovvero l’estromissione successivamente deliberata in apposite fasi (anche solo in senso logico), deputate all’accertamento della regolare partecipazione del concorrente: si pensi al caso classico in cui l’amministrazione proceda al riscontro della tempestività della presentazione delle domande di partecipazione cui seguono (soprattutto dal punto di vista logico, poiché sovente tali adempimenti sono effettuati in unico contesto temporale e procedurale), le ulteriori fasi relative all’accertamento dei requisiti soggettivi dell’imprenditore ovvero oggettivi dell’offerta”.
380 Cfr. punto 52 della motivazione Tale argomento utilizzato per eliminare l’autonomia dell’interesse strumentale rende comunque sussistente il nesso tra “ragioni oggettive dell’offerta” e legittimazione in quanto attività poste “a monte” della verifica della pubblica amministrazione
In questi casi, infatti, il ricorso incidentale si appunta su vizi della valutazione operata dall’organo tecnico a ciò preposto e le relative censure presuppongono, in definitiva, il superamento di ogni questione inerente la regolare presenza dell’impresa o della sua offerta nella gara381. Il ricorso incidentale, poi, come specificherà anche la successiva pronuncia che si sta per esaminare, non va considerato “escludente” qualora contenga censure inerenti requisiti soggettivi o oggettivi, tali da imporre, se fondati, la caducazione totale o parziale degli atti di gara382.
4.2. L’Adunanza Plenaria n. 9 del 25 febbraio 2014 “difende” l’ordine logico delle questioni e ridefinisce le eccezioni al principio di diritto enunciato nel 2011
Il 25 febbraio 2014 l’Adunanza Plenaria si è pronunciata sulle questioni che erano state sollevate dalla Sez. VI, con la già esaminata ordinanza n. 2681 del 17 maggio 2013, formulando relativamente al rapporto tra i ricorsi ben quattro “nuovi” principi di diritto383.
Per comodità espositiva si può qui sinteticamente richiamare il terzo principio enunciato, in quanto totalmente ripetitivo di quanto si è appena visto è stato statuito nella pronuncia del 30 gennaio 2014 n. 7 relativamente al carattere escludente del ricorso incidentale e quindi sottoposto al prioritario scrutinio del giudice384.
L’Adunanza Plenaria in primo luogo sottolinea come il margine di applicazione delle regole che si stanno affermando (o più propriamente ri-affermando) debba essere considerato esteso a
381 Viene portato come esempio la contestazione del punteggio tecnico o economico nonché alla valutazione di anomalia dell’offerta che, secondo le approfondite conclusioni cui è giunta questa Adunanza, attiene a “scelte rimesse alla stazione appaltante, quale espressione di autonomia negoziale in ordine alla convenienza dell’offerta ed alla serietà e affidabilità del concorrente” su cui si era già espresso Cons. Stato, Ad. Plen. 29 novembre 2012, n. 36.
382 Punto 5.8. della motivazione.
383 I principi di diritto formulati sono in tutto nove, appare pertinente e ai soli fini di inquadrare in modo migliore la lettura che effettua il collegio della vicenda sottoposta all’esame della VI sezione qui richiamare solo quelli inerenti al soccorso istruttorio per cui “Il “potere di soccorso” sancito dall’art. 46, comma 1, del Codice dei contratti pubblici - sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti - non consente la produzione tardiva della dichiarazione o del documento mancanti o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal medesimo Codice, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali” e il secondo dove si è affermato che “E’ illegittima la previsione del bando di una gara ‘diversa da quelle di massa’, disciplinata dall’art. 6, comma 1, lett. b), l. 7 agosto 1990, n. 241, e non dal Codice dei contratti pubblici , qualora essa non consenta il “potere di soccorso” e disponga l’esclusione nel caso di inosservanza di una previsione meramente formale.
384 Viene ribadito che: “Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, il ricorso incidentale non va esaminato prima del ricorso principale allorquando non presenti carattere ‘escludente’; tale carattere non si verifica se il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale”.
tutti i giudizi ad oggetto ogni tipo di procedura selettiva e non può limitarsi ai procedimenti disciplinati dal codice dei contratti pubblici385.
L’intenzione del collegio è quella di effettuare un sostanziale enforcement all’orientamento della sentenza n. 4 del 2011 per cui: “Il giudice amministrativo deve decidere la controversia,
ai sensi degli artt. 76, comma 4, c.p.a. e 276, secondo comma, c.p.c., secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito e, fra le prime, la priorità dell’accertamento della sussistenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione386”.
La regola di giudizio logica e processuale, viene ribadito, non è in alcun modo nella disponibilità delle parti. Questa rigida scansione processuale tuttavia non lede la parità delle parti387 in giudizio, anzi è una guarentigia del principio dispositivo, dell’imparzialità del giudice
nonché pienamente coerente con la “parità delle armi”.
Tale ultimo principio la cui applicazione, va ricordato, era stata già più volte sollecitata dalla dottrina388, viene ora accolto come fondante una “ragione giustificativa” dell’esistenza di dissimmetrie nelle posizioni processuali delle parti.
Tale “giustificazione” si esplicherebbe nel fatto che lo stesso ricorrente principale agirebbe in giudizio nella piena consapevolezza di un “errore”, a lui imputabile e tale da escludergli ogni possibilità di aggiudicarsi qualsivoglia selezione.
Le “legittime dissimmetrie” processuali sarebbero quindi supportate dal mero comportamento negligente del ricorrente principale, tale da impedire al giudice di entrare nel merito della questione e di pronunciarsi sull’illegittimità dell’aggiudicazione.
Per concludere relativamente all’analisi di ciò che è stato oggetto di “conferme”, da parte della Plenaria, proprio tale ultima affermazione appare ancora una volta una piena esaltazione della giurisdizione di diritto soggettivo, in cui viene messo in secondo piano l’operato della pubblica
385 Va rammentato che nel caso di specie la procedura consisteva nell’assegnazione di una concessione di un bene demaniale. Tale affermazione poi, viene supportata dal fatto che anche i principi di diritto scaturenti dalle pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione Europea abbiano questo ampio margine di applicazione, salvo poi, come si vedrà limitarne subito dopo la portata proprio in virtù del principio di l’autonomia dei sistemi processuali e di tassatività delle attribuzioni.
386 Viene ribadito anche il principio di economia processuale che già era stato enunciato nel 2011 secondo cui “Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, va esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale ‘escludente’ che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario (che non ha partecipato alla gara o vi ha partecipato ma è stato legittimamente escluso, ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione); tuttavia, per ragioni di economia processuale può esservi l’esame prioritario del ricorso principale, qualora questo risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile”.
387 Tale principio viene di conseguenza messo da parte dalla questione in quanto utilizzato in modo inflazionato per cercare soluzioni contingenti senza essere sostenuto da un valido contenuto.