L A LEGITTIMAZIONE A RICORRERE DELL ’ OFFERENTE ( NON DEFINITIVAMENTE ) ESCLUSO DALLA GARA
2. La nascita del dibattito Il ricorso incidentale escludente nelle controversie in materia di contratti pubblic
2.2. REVIREMENTS DELLA Q UINTA S EZIONE DEL C ONSIGLIO DI S TATO : LE SENTENZE NN
2468 DEL 2002 E 3689 DEL 2006
Nell’esame delle teorie riguardanti la natura del ricorso incidentale si è fatto riferimento alla pronuncia della Quinta sezione del Consiglio di Stato numero 2468 dell’8 maggio del 2002. Tale, fondamentale, arresto giurisprudenziale dopo aver riassunto sistematicamente le questioni sulla natura e sull’accessorietà del ricorso incidentale affronta il rapporto d’esame tra i ricorsi. La pronuncia riconosce che, in linea generale, il ricorso incidentale va esaminato dopo quello principale e solo in caso di potenziale e astratta fondatezza di quest’ultimo giacché produce gli effetti di una “eccezione processuale in senso tecnico”.
Come ogni regola, bisogna considerare le eccezioni. In particolare secondo la giurisprudenza, qualora il ricorso incidentale tenda a “paralizzare” quello principale per ragioni di ordine processuale il giudice deve dare priorità logica alle questioni che potrebbero far venir meno l’interesse a ricorrere del ricorrente principale, dato che pur profilandosi come questioni di merito, sono in realtà questioni di rito che producono effetti sull’esistenza delle condizioni dell’azione.
Viene affermato quindi che la proposizione del ricorso incidentale costituisce il veicolo “necessario ed insostituibile” per contestare la legittimazione del ricorrente principale199. Ci si interroga, allora, sulla possibile specularità di tale principio domandandosi se possa essere prioritariamente esaminato il ricorso principale che miri a far cadere, oltre l’aggiudicazione, la previa ammissione del ricorrente incidentale facendone venir meno le condizioni per esercitare l’azione difensiva.
In merito la Quinta sezione afferma che sebbene sia vero che il soggetto escluso dalla gara non ha interesse a contestarne gli ulteriori atti, se non previa rimozione dell’atto preclusivo alla
partecipazione, questo non può che valere per la proposizione del ricorso principale.
Le stesse regole, invece, non possono trovare applicazione nell’ambito del ricorso incidentale, proprio in considerazione della sua funzione meramente difensiva e conservativa.
Le posizioni processuali del ricorrente principale e del ricorrente incidentale sono diverse e così i presupposti per le azioni da questi proposte. Mentre l’interesse del ricorrente principale si basa sulla possibile rimozione dell’aggiudicazione, l’interesse ad agire nel ricorso incidentale si scompone in due elementi, l’uno di carattere negativo e l’altro di carattere positivo. Il primo, negativo, consiste nell’assenza di una lesione attuale, che si sarebbe dovuta far valere in via principale. Il secondo, positivo, concerne la lesione virtuale derivante dall’accoglimento del ricorso principale.
Diversamente ragionando, trattando paritariamente la posizione del controinteressato e quella del ricorrente, l’aggiudicazione non potrebbe mai essere difesa attaccando l’illegittima ammissione alla procedura del ricorrente principale200 e condurrebbe ad un risultato, difficilmente giustificabile sul piano dei principi, dato che l’annullamento dell’aggiudicazione verrebbe pronunciata in accoglimento di un’iniziativa processuale proposta da un soggetto privo di legittimazione.
Inoltre, considerando l’effetto conformativo della sentenza, l’appalto verrebbe affidato ad un’impresa carente dei prescritti presupposti sostanziali.
In tale eventualità manca qualsiasi valutazione sulla legittimità del provvedimento impugnato, in relazione alle censure dedotte in via principale. Il mancato accoglimento del ricorso principale deriva da ragioni puramente processuali, che non incidono sulla validità sostanziale dell’atto.
Le conclusioni del collegio sull’effetto escludente del ricorso incidentale non sono assolute. L’eccezione quindi fa di nuovo spazio alla regola nel particolare caso delle gare a cui abbiano partecipato due soli concorrenti. In tale ipotesi, qualora entrambi i ricorsi mirino a far cadere la legittimazione dell’altro, anche qualora rimanga logicamente necessario il previo esame del ricorso incidentale, appare “più congruo” che venga esaminato il ricorso principale che, se fondato, renderebbe a sua volta illegittima la posizione dell’aggiudicatario. In tal modo sarebbe tutelato l’interesse strumentale, proprio di entrambi i ricorrenti, alla ripetizione della gara.
200 La denunciata illegittimità, riferita alla carenza dei requisiti soggettivi dell’altra parte, non potrebbe essere fatta valere con un autonomo ricorso, perché: a) nel corso della procedura, l’atto di ammissione, avendo natura endoprocedimentale, non è autonomamente impugnabile; b)all’esito della procedura di gara, il vincitore non vanta alcun interesse differenziato a contestare l’ammissione degli altri concorrenti, avendo conseguito, di norma, la massima utilità sostanziale offerta dalla procedura; c) in caso di infondatezza del ricorso principale, il ricorso incidentale sarebbe privo di interesse; d) in caso di accoglimento del ricorso principale, infine, il controinteressato non sarebbe comunque legittimato a contestare il titolo di legittimazione del ricorrente principale.
Secondo il collegio infatti, vi è un risultato utile e concretamente perseguibile da entrambi i ricorrenti, che si sostanzia nella rinnovazione del procedimento.
Diversamente dalla gara con più partecipanti, in questo caso quindi, il ricorso incidentale non sarebbe totalmente escludente, non essendoci alcun interesse per le parti nel venir meno di entrambe le ammissioni, dato che in questo modo si perverrebbe al risultato di attribuire l’aggiudicazione ad un terzo concorrente estraneo alla controversia.
Questi ultimi passaggi vengono tuttavia completamente disattesi da buona parte della giurisprudenza successiva201, fino ad essere rivisti dalla stessa Quinta sezione in una pronuncia del 2006.
Difatti, quella che doveva essere l’eccezione diviene la regola e l’esame del ricorso incidentale viene considerato prioritario ogni qual volta venga messa in discussione la legittimità dell’ammissione del ricorrente principale.
La Sezione riesaminando vari passaggi della pronuncia del 2002 ammette che nel caso di gara con due soli partecipanti il principio per cui apparirebbe “più congruo” l’esame di entrambi i ricorsi non sembra probante. Non sembrerebbe giustificabile, a parere del collegio, sul piano dei principi, il sacrificio della posizione di vantaggio attribuita all’aggiudicatario, a causa di un preteso vizio della sua offerta sul quale non si svolge alcun accertamento. Le considerazioni espresse dalla stessa sentenza del 2002 sulla necessità del prioritario esame del ricorso incidentale sarebbero sufficienti per giustificare una pronuncia di improcedibilità del ricorso principale ogni qual volta ne vengano contestate le condizioni per l’azione202.
201 Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3456, in www.giustizia-amministrativa.it, dove si afferma che vi sono ipotesi in cui l’esame del ricorso incidentale può, o deve, precedere la valutazione del ricorso principale. In particolare si è affermato che nel caso in cui sia proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono le questioni che si riverberano sull’esistenza dell’interesse a ricorrere del ricorrente principale, perché, “pur profilandosi come questioni di merito, producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione, e quindi su una questione di rito”. Un’ipotesi di questo genere si verifica quando il ricorso incidentale concerne un aspetto del procedimento in contestazione che incide sulla stessa legittimità della partecipazione del ricorrente. È il caso del ricorso principale proposto dal concorrente non vincitore di una gara o di un concorso contro la graduatoria di una selezione. In tali eventualità, quando il ricorso incidentale si rivolge contro l’ammissione del ricorrente principale, si prospetta una questione riguardante la stessa legittimazione dell’attore, che può, ed anzi deve, essere esaminata con priorità rispetto alle altre pur continuando a riconoscere il rapporto di accessorietà come in Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2007, n. 5532, per cui il ricorso incidentale “si sostanzia in un’eccezione processuale, formulata dalle controparti (amministrazione autrice del provvedimento o controinteressato all’annullamento richiesto dal ricorrente) diretta a privare il ricorrente principale della legittimazione all’impugnazione; ossia, con riferimento al caso in esame, che la ricorrente, dovendo essere esclusa dalla gara, non era legittimata ad impugnare l’aggiudicazione. È ovvio che, quando si respinga il ricorso principale o lo si dichiari inammissibile o improcedibile, non c’è più materia per pronunciare sulla fondatezza del ricorso incidentale”.
202 Cons. Stato, Sez. V, 21 giugno 2006, n. 3689, in www.giustizia-amministrativa.it, la sentenza argomenta la propria posizione sul prioritario e escludente esame del ricorso incidentale riportando fedelmente i passaggi della pronuncia del 2002 concludendo che: “Dunque, è conforme ai principi fondamentali del diritto processuale che l’esame del ricorso incidentale si svolga prioritariamente, in modo da paralizzare, in caso di fondatezza, la
Il contrasto giurisprudenziale sempre più vivo va a coinvolgere tutte le sezioni del Consiglio di Stato.
Dal 2006 la Quarta sezione sembra essere orientata per la necessaria previa delibazione del ricorso incidentale basandosi sulla diversità delle posizioni processuali dei due ricorrenti. A parere del collegio l’interesse strumentale non sarebbe mai espressione del principio di parità delle parti poiché non costituisce esito appagante per il ricorrente incidentale il quale avrebbe come unico obiettivo il mantenimento della posizione di aggiudicatario203.
Completamente distante da tale posizione è quella della già menzionata sentenza della Sesta sezione del Consiglio di Stato che nel 2007 si pronuncia a favore del previo esame del ricorso principale in virtù della separazione temporale delle fasi di gara. Il collegio afferma che il rapporto deve essere in linea con i valori costituzionali in gioco. Il diritto alla tutela giurisdizionale postulando la perfetta parità della posizione delle parti in causa sarebbe leso dall’ efficacia “paralizzante” della controimpugnazione del controinteressato. Si legge nella sentenza che questa impostazione all’evidenza finisce con l’assegnare all’aggiudicatario: “un’iperprotezione che non si rinviene nel sistema, anche costituzionale, di riferimento”204.