La concreta determinazione dei soggetti legittimati a ricorrere costituisce un importante passaggio procedurale, sul quale rischiano di annidarsi e di proliferare tentativi di discriminazione e di scorretta applicazione della normativa sostanziale.
In primo luogo, gli artt. 258 e 259 del TFUE attribuiscono, rispettivamente, alla Commissione UE e agli Stati membri, esperita una preliminare e necessaria fase di contraddittorio procedimentale, la legittimazione a ricorrere direttamente davanti alla Corte di Giustizia contro uno degli Stati membri, qualora ritengano che lo stesso Stato non abbia rispettato uno degli obblighi su di esso incombenti in forza del diritto dell'Unione.
I Trattati non attribuiscono invece una legittimazione processuale ai cittadini dell’Unione contro gli Stati membri62 né diretta, né indiretta, giacché la giurisprudenza non ritiene sussistere il dovere di agire in giudizio della Commissione a seguito della segnalazione dei singoli63.
62 La giurisprudenza europea ha evidenziato che: «Il giudice comunitario non è competente [...] a pronunciarsi, su iniziativa di una persona fisica o giuridica, sulla compatibilità con le disposizioni del Trattato del comportamento di uno Stato membro o di una persona fisica o giuridica». Trib., 9 gennaio 1996, in T-575/93, “Casper Koelman c. Commissione”. Sul tema, R. MASTROIANNI, La procedura di infrazione ed i poteri della Commissione: chi controlla il controllore?, in Riv. dir. int., 1994, p. 1021.
63 Nonostante abbia riconosciuto il dovere della Commissione, in virtù del ruolo istituzionale ad essa affidato, di procedere alla verifica di tutte le violazioni del diritto dell'Unione commesse dagli Stati membri (cfr. già CGUE., 21 maggio 1985, causa 248/83, Commissione c. Germania), tuttavia, stante la piena discrezionalità riconosciuta alla Commissione in tutti gli stadi della procedura di infrazione, dall'espletamento della fase amministrativa all'avvio della fase contenziosa, la Corte si è nondimeno da sempre orientata nel senso che dalla facoltà riconosciuta al singolo di presentare denunce non discende un diritto di questi ad esigere che la Commissione agisca: «risulta [infatti] dall' economia dell' art . [258 TFUE] che la Commissione non è tenuta ad instaurare un procedimento ai sensi di questa norma, ma che in proposito essa dispone invece di un potere discrezionale, che esclude il diritto dei singoli di esigere dalla stessa istituzione di decidere in un senso determinato» (così CGUE, 14 febbraio 1989, “Star Fruit Company SA c. Commissione”). Parimenti, la decisione della Commissione di procedere all'archiviazione della denunzia non è considerata dalla Corte come un atto impugnabile da eventuali interessati, in particolare coloro che si siano fatti promotori della segnalazione relativa alla presunta infrazione
In secondo luogo, l’art. 263 dello stesso TFUE demanda il controllo sugli atti delle Istituzioni alla Corte di Giustizia e, a tal fine, attribuisce la legittimazione a ricorrere, oltre che alle Istituzioni dell’Unione, anche ai singoli, seppur limitatamente agli adottati «nei propri
confronti o che li riguardino direttamente» e contro i regolamenti che li «riguardino direttamente e che non comportano alcuna misura d’esecuzione».
A corollario della suddetta disposizione, l’art. 277 del TFUE attribuisce a ciascuna parte (ivi compresi i cittadini dell’Unione) la possibilità di contestare la validità di un atto di portata generale nell'ambito di un procedimento che sia stato già instaurato dinanzi alla Corte, avente ad oggetto l'interpretazione o l'applicazione di tale atto.
Le origini internazionalistiche del riferito sistema hanno pesato in senso limitativo sulla soluzione del problema dell'accesso diretto dei singoli/cittadini al giudice comunitario e spiegano perché i suddetti articoli richiedano una posizione soggettiva differenziata e soprattutto qualificata ai fini dell'ammissione alla tutela: una persona fisica o giuridica è legittimata a proporre ricorso solo contro «le decisioni prese nei suoi confronti» e «contro
le decisioni che, pur apparendo come un regolamento o una decisione presa nei confronti di altre persone, la riguardano direttamente ed individualmente».
statale, posto che tutti gli atti adottati dalla Commissione nel corso di una procedura di infrazione sono rivolti solamente agli Stati membri (cfr. il caso deciso dall'ordinanza Trib. UE, 29 novembre 1994, cause riunite T-479 e 559/93, Bernardi c. Commissione, in Racc., p. II-1115, in cui il Tribunale ha dichiarato irricevibile un ricorso per carenza proposto da un individuo che mirava a far accertare che, non avendo avviato nei confronti di uno Stato membro un procedimento per la dichiarazione di inadempimento, la Commissione aveva omesso di statuire trasgredendo il Trattato). Peraltro, né la lettera di messa in mora né il parere motivato con cui la Commissione chiude la eventuale procedura pre-contenziosa sono oggetto di pubblicazione nella Gazzetta ufficiale, e il loro accesso è precluso ai privati (art. 4 del Regolamento (CE) n. 1049/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio relativo all'accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione, su cui Trib., 17 settembre 2003, causa T-76/02, Messina c. Commissione, in Racc., p. II-3203), sulla base della considerazione per cui, stante il carattere politico del procedimento di infrazione, è ritenuto particolarmente meritevole di tutela il diritto alla riservatezza degli Stati membri, che viene fatto coincidere con l'interesse pubblico a che la divulgazione di tali atti non interferisca con i diritti di difesa dello Stato accusato (cfr. in proposito Trib., UE, 11 dicembre 2001, in T-191/99, “Petrie e a., Associazione lettori di lingua straniera c. Commissione”). Nemmeno l’adozione da parte della Commissione di una comunicazione sulla trasparenza della procedura (Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo e al Mediatore europeo relativa ai rapporti con gli autori delle denunce in materia di violazioni del diritto comunitario, n. 2002/C 244/03, in GUCE, C 244 del 10 ottobre 2002, p. 5) pare comportare un grosso cambiamento nel senso dell'ampliamento effettivo delle garanzie processuali del denunciante: innanzitutto, il termine di un anno previsto come termine massimo per il trattamento delle denunce è puramente indicativo e non è accompagnato da alcuna effettività, avendo la Commissione, nel caso di superamento di tale termine, il solo obbligo di informare per iscritto il denunciante. Nemmeno la facoltà attribuita al denunciante di presentare le proprie osservazioni, eventualmente in opposizione, all'archiviazione della denuncia consiste in una garanzia provvista di qualche effettività, posto che l'eventuale opposizione non pregiudica in alcun modo la decisione della Commissione di procedere all'archiviazione. In generale, dunque, permane in capo alla Commissione una piena discrezionalità nella gestione di tutta la procedura anche relativamente alla sostanza dei rapporti con il denunciante. Sicché, l’'unico rimedio a disposizione del singolo in caso di cattiva amministrazione nel trattamento della denuncia da parte della Commissione è in effetti la facoltà dell'autore della denuncia di ricorrere al mediatore europeo a norma degli articoli 24 e 228 TFUE.
Quindi solo il destinatario del provvedimento o dell'omissione o chi dal provvedimento sia toccato direttamente e individualmente può agire in giudizio. Da ciò discende, fra le altre, la ben nota questione dell'ammissibilità dell'impugnazione di atti normativi e, più in generale, la discussione sul deficit di tutela contro gli atti assunti dalle istituzioni comunitarie, che portò anche alla proposta (in sede di preparazione del Trattato di Amsterdam) di modificare gli ex artt. 173 e 175 nel senso di un ampliamento della legittimazione.
La Corte di giustizia dell’UE, orientata a conferire al sistema i caratteri propri di un ordinamento che riconosce come soggetti anche i singoli, ha cercato di forzare i limiti ristretti del Trattato e la sua giurisprudenza è stata certamente determinante nella definizione di criteri di legittimazione più aperti e calibrati in ragione dell'obiettivo di effettiva tutela dei singoli cittadini dell’Unione Europea.
Al di fuori delle azioni direttamente proponibili dinanzi al giudice europeo, i soggetti interessati all'applicazione di una norma di diritto dell'Unione potranno rivolgersi ai giudici nazionali, invocando, direttamente o indirettamente, la tutela giurisdizionale della posizione giuridica di cui essi siano titolari in forza dell'applicazione di quella norma.
La direttiva 66 obbliga gli Stati membri a garantire, secondo modalità da essi determinabili, l’accessibilità alle procedure di ricorso «almeno a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad
ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione presunta».
Se da un lato, la titolarità del potere di agire davanti ad un organo di ricorso è affidata a “chiunque” abbia o abbia avuto interesse e sia stato o rischi di essere leso da una violazione della normativa, d’altra parte, l’utilizzo dell’avverbio «almeno64 » lascia intendere che il Legislatore abbia voluto fornire solo uno standard minimo di tutela che gli Stati membri rimangono quindi liberi di incrementare.
L’utilizzo della parola “chiunque” non consente tuttavia una precisa individuazione dei soggetti legittimati a ricorrere, d’altra parte l’impossibilità di una sua accezione onnicomprensiva è smentita proprio dall’utilizzo dell’avverbio «almeno» e dalla conseguente possibilità di allargare la platea dei soggetti legittimati.
Un ulteriore elemento di differenziazione della soggettività è scolpita dal par. 2 della stessa direttiva che distingue tra «candidati interessati» e «offerenti interessati».
Sul punto la direttiva precisa che «Gli offerenti sono considerati interessati se non sono già
stati definitivamente esclusi. L’esclusione è definitiva se è stata comunicata agli offerenti
64 Nelle versioni della direttiva francese, inglese e tedesco tradotti rispettivamente negli analoghi «au moins», «at least», «zumindest».
interessati e se è stata ritenuta legittima da un organo di ricorso indipendente o se non può più essere oggetto di una procedura di ricorso.
I candidati sono considerati interessati se l’amministrazione aggiudicatrice non ha messo a disposizione informazioni circa il rigetto della loro domanda prima della notifica della decisione di aggiudicazione dell’appalto agli offerenti interessati»
La disposizione prende in primo luogo in considerazione la posizione del concorrente escluso, riservandogli protezione fin quando non sia stato escluso definitivamente dalla gara ovvero la sua esclusione non sia più contestabile dinanzi a un organo di ricorso.
Viene inoltre garantita la stessa tutela anche ai soggetti che benché
Le uniche due condizioni espressamente poste dal Legislatore europeo per poter accedere alla tutela dinanzi ad un organo di ricorso indipendente sono dunque l’esistenza di un interesse all’aggiudicazione e di una lesione, attuale o potenziale, causata da una violazione della normativa sui contratti pubblici.
Sembra dunque che per il Legislatore europeo l’individuazione dei soggetti legittimati ad agire dinanzi ad un organo di ricorso indipendente per denunciare le lesioni derivanti dalla violazione della normativa sui contratti pubblici, si risolva nell’accertamento della contemporanea esistenza delle due condizioni:
(i) dell’interesse all’aggiudicazione di un determinato appalto;
(ii) dell’esistenza di una lesione o del rischio di una lesione derivante dalla presunta violazione
della normativa in materia di contratti pubblici.
Lo steso Legislatore peraltro non assegna rilevanza all’interesse solo di chi è ancora “in corsa” per l’aggiudicazione, ma lo estende anche a chi «abbia avuto» interesse all’aggiudicazione del contratto65.
Al contempo, con l’utilizzo della parola «rischio» il legislatore ha, di fatto, anticipato la soglia di tutela consentendo l’accesso al ricorso non solo in presenza di una lesione piena, ma anche potenziale.
La dottrina nel sottolineare la complementarietà tra le due riferite condizioni ha evidenziato che il riferimento al “rischio” incide anche sulla valutazione che l’organo di ricorso è chiamato a compiere sull’interesse all’aggiudicazione del contatto, sicché l’anticipazione della soglia di protezione, provoca inevitabilmente un’estensione del novero dei soggetti legittimati66. Tale scelta del legislatore mostra la volontà di prestare tutela in tutte quelle circostanze in cui una la
65 Cfr. l’art. 2 par. 2-bis della direttiva 66.
66 S. TARULLO, Il giusto processo amministrativo: studio sull'effettività della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea, Milano, Giuffrè, 2004, 114.
stazione appaltante non abbia avviato il necessario confronto concorrenziale e pertanto la lesione non possa che essere indirettamente provocata dalla suddetta violazione.
2. LE APERTURE DELLA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE