In attesa della pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione Europea sulla questione dell’ordine di trattazione del ricorso principale e incidentale, si riscontra la tendenza di parte della giurisprudenza dei TT.AA.RR ad ammettere l’esame del ricorso principale, nonostante il previo accoglimento del ricorso incidentale escludente, dando luogo ad evolutive “architetture” interpretative non contrastanti con la Plenaria del 2011303.
Un’ interessante pronuncia del T.A.R Lazio, dichiarando di non volersi discostare dalla interpretazione dell’Adunanza Plenaria del 2011 sfrutta appieno la breccia lasciata aperta dalle eccezioni che la stessa ha in linea di principio individuato 304.
Il Collegio argomenta che in base alla peculiarità della vicenda in esame, sia ammissibile applicare una soluzione conforme alle conclusioni espresse dalla precedente decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 11 del 10 novembre 2008, nel senso di
controlli oggettivi, e non è esigibile un ruolo di supplenza del giudice amministrativo, in una giurisdizione che non è stata costruita come di diritto oggettivo.
302 Critico nei confronti della lettura della Plenaria n. 4 del 2011 effettuata dalla Cassazione F. ANCORA, Ricorso incidentale negli appalti pubblici: considerazioni della Cassazione sull'ordine in esame, in Giurisd. Amm., 2012, 231. Si rileva che quest’ultima è meno categorica di quanto comunemente sembra e di quanto è sembrato alla Cassazione. Essa non ha affermato la precedenza “sempre” dell’esame del ricorso incidentale ammettendo un temperamento del criterio di precedenza dettato, quando operino ragioni di economia processuale. Di questo criterio di temperamento si trova traccia nella giurisprudenza successiva e, in particolare, in Cons. Stato, Sez. VI, 8 luglio 2011, n. 4122, che, pur affermando il criterio, finisce per entrare nel merito della fondatezza o meno del ricorso principale.
303 Ex multis T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 19 novembre 2012, n. 698, in www.giustizia- amministrativa.it, in cui si afferma, non richiamando l’interpretazione dell’Adunanza Plenaria del 2011, che nel giudizio amministrativo, quanto all'ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale, a seconda dei casi, il giudice può esaminare con priorità quello che risulta decisivo per dirimere la lite e che : “non esiste, dunque, una regola generale, assoluta e vincolante per il giudice, relativamente all'ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale, dipendendo la scelta dal concreto atteggiarsi dei motivi di ricorso e dell'interesse delle parti”. Criteri ispiratori, nella scelta dell'ordine di esame tra il ricorso principale e quello incidentale, devono essere, da un lato, quello dell’effettività della tutela giurisdizionale, e dall'altro quello dell'economia processuale; T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 14 giugno 2012, n. 5485, in www.giustizia-amministrativa.it, dove seppur venga ribadito il rispetto al principio affermata dalla Plenaria la conformità sembra essere puramente apparente e di fatto incompatibile con il principio di diritto formulato nel 2011 come viene rilevato da F.G. SCOCA, op. ult. cit., 2163. Afferma il T.A.R che fermo restando l’ordine delle questioni, che assume rilievo nell’attribuire la qualificazione alla posizione del ricorrente incidentale, viene riconosciuta la priorità della trattazione del ricorso principale, non tanto per economia processuale, ma in quanto con esso il ricorrente propone una censura vertente sulla illegittima composizione della Commissione di gara che se venisse dal Collegio condivisa comporterebbe in radice l’annullamento della intera gara, con conseguente sradicamento delle posizioni pure di almeno una delle ricorrenti incidentali.
esaminare ambedue i ricorsi, sia quello principale, sia successivamente quello incidentale, addivenendo ad una decisione che, alla stregua della palese fondatezza di entrambi, comporti l’annullamento di tutti gli atti di gara e, per l’effetto, l’obbligo dell’Amministrazione di indire un’altra gara.
Tale soluzione viene tuttavia applicata, e questo concetto viene ripetutamente sottolineato dal T.A.R., in virtù e in conformità delle eccezioni stabilite dalla stessa Plenaria del 2011.
In particolare il collegio fa riferimento a quella parte della decisione della Plenaria in cui viene evidenziato che la regola, propria del settore specifico delle controversie in materia di affidamento dei contratti pubblici, secondo cui la legittimazione al ricorso deve correlarsi ad una situazione differenziata, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, subisce alcune deroghe, concernenti, tra l’altro, l’ipotesi dell’operatore economico di settore che intende contestare un affidamento diretto o senza gara. Ad avviso del Collegio all’ipotesi dell’affidamento senza gara deve essere parificata quella del “mero simulacro di gara”, cioè l’ipotesi in cui “la procedura ad evidenza pubblica sia stata
una sorta di involucro che nasconde una sostanza del tutto diversa”, ossia un “guscio vuoto”,
sotto il quale si cela, in realtà, un vero e proprio affidamento diretto 305.
Altra eccezione, che viene applicata questa volta a seguito dell’interpretazione svolta dal T.A.R. Siciliano concerne il caso in cui la ricorrente principale, esclusa dalla gara, vanti un interesse specifico allo scrutinio degli atti propedeutici alle operazioni di gara in ragione della circostanza che dall’esclusione sia conseguita anche l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici306.
305 Ciò è quanto si è verificato, secondo il Collegio, nella vicenda per cui è causa, alla luce delle modalità davvero assai singolari che hanno contraddistinto la procedura di aggiudicazione del servizio di manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione, come puntualmente dedotto dalla ricorrente principale nelle proprie doglianze, ed in particolare alla luce del fatto che uno stesso funzionario comunale: a) ha predisposto il bando ed il disciplinare di gara, in cui viene esplicitamente prevista l’istituzione di una Commissione di gara, incaricata della verifica e della valutazione delle offerte; b) non ottemperando all’ora vista previsione, ha proceduto da solo alle operazioni di gara, come si evince dalla lettura dei verbali; c) da ultimo, ha provveduto all’aggiudicazione dell’appalto. Il T.A.R., dopo aver ravvisato come la gara in questione fosse realizzata per celare un affidamento diretto, ha riconosciuto la legittimazione del ricorrente principale quale operatore di settore che mira a contestare detto affidamento ed ha annullato tutti gli atti di gara.
306 T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 22 novembre 2012, n. 2658, in www.giustizia-amministrativa.it. Nella specie, la ricorrente principale aveva chiesto l’annullamento sia del provvedimento di esclusione dalla gara, con contestuale escussione della cauzione e segnalazione all’A.v.c.p. per i provvedimenti consequenziali, sia del provvedimento di aggiudicazione definitiva, dei verbali di gara e della determinazione di nomina della Commissione tecnica, deducendo, in via principale, l’illegittimità dell’atto di nomina della Commissione nonché la violazione del principio di pubblicità delle operazioni di gara e, in via subordinata, l’illegittimità dell’esclusione e dei connessi provvedimenti. Notificato il ricorso incidentale da parte dell’aggiudicataria (volto a contestare il possesso dei requisiti di partecipazione in capo alla ricorrente principale), il T.A.R. ha ritenuto che questo non avesse carattere paralizzante con riferimento alle prime due censure del principale (volte al travolgimento dell’intera procedura), anche perché, pur in caso di accoglimento del ricorso incidentale, occorreva avere riguardo
In questo caso specifico, il T.A.R. ha, pertanto, affermato che il principio di diritto sancito dalla citata Plenaria non potesse trovare applicazione, in quanto “la ricorrente vanta un interesse
specifico allo scrutinio degli atti propedeutici alle operazioni di gara (…) atteso che dall’esclusione della gara della ditta […] è conseguito […] un pregiudizio (ulteriore ed autonomo rispetto l’aggiudicazione della gara) alla cui rimozione la ricorrente vanta uno specifico interesse, meritevole di tutela, in considerazione della gravità delle conseguenze delle sanzioni applicate dal seggio di gara anche in occasione di future gare”.
Vera e propria questione di legittimità costituzionale dell’articolo 42 c.p.a. in virtù del diritto vivente quale elaborato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, viene sollevata dalle parti nel corso di un giudizio celebrato dinnanzi al T.A.R. della Sardegna per potenziale contrasto con gli articoli 111 comma 2, 24, 97 e 113 comma 1 della Costituzione307.
Il collegio tuttavia considera irrilevante e manifestamente infondata la questione relativamente al rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale entrambi escludenti. Difetterebbe il requisito della rilevanza giacché è consentita un'interpretazione della norma in questione conforme ai principi costituzionali, come supportato dalle argomentazione espresse dalle SSUU della Cassazione.
La questione è inoltre ritenuta infondata poiché il prioritario esame del ricorso incidentale è giustificato dalla sostanziale differenza tra la posizione dei ricorrenti sotto il profilo della legittimazione ad agire308.
allo specifico interesse della ricorrente principale in funzione dell’avvenuta escussione della cauzione e segnalazione all’Autorità di Vigilanza per i provvedimenti consequenziali.
307 T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. I, 13 dicembre 2012, n. 1115, in www.giustizia-amminstrativa.it.
308 Afferma il medesimo tribunale che “deve ritenersi infatti che sussista, all'interno del procedimento giurisdizionale ed in particolare sotto il profilo della legittimazione a ricorrere, una sostanziale differenza tra la posizione del ricorrente principale e quella del ricorrente incidentale posto che il procedimento giurisdizionale viene attivato dal ricorrente principale e quindi viene ad esistenza esclusivamente per iniziativa di quest'ultimo. Per tale motivo deve ritenersi evidente e conforme ai consolidati principi di diritto in materia di legittimazione processuale, altresì pacificamente riconosciuti conformi ai principi costituzionali, che debba essere, in primo luogo, verificata la legittimazione di tale soggetto. Sotto il predetto profilo, sussiste infatti una sostanziale differenza tra la predetta posizione del ricorrente, rispetto invece al ricorrente incidentale, il quale, in quanto aggiudicatario dell'appalto, in primo luogo, non ha inizialmente attivato il procedimento giurisdizionale, bensì, chiamato a resistere all'interno del procedimento giurisdizionale attivato dal ricorrente principale, si avvale dello strumento del ricorso incidentale proprio al fine di attivare la verifica della legittimazione del ricorrente principale, mediante la proposizione di censure volte a contestare l'ammissione del ricorrente principale alla gara. Deve ritenersi evidente, a giudizio del collegio, la legittimazione dell'aggiudicatario alla proposizione del ricorso incidentale, proprio in quanto aggiudicatario dell'appalto, e, come tale, titolare di una posizione giuridica qualificata, ovviamente non posseduta invece dal ricorrente principale, senza necessità di ulteriori indagini. Da quanto sopra evidenziato, consegue la necessità dell'esame prioritario del ricorso incidentale, che contesti, in primo luogo, la legittimità dell'ammissione alla gara della ricorrente principale, posto che, una volta riconosciuta la fondatezza del ricorso incidentale in tale parte, con conseguente esclusione soggetto ricorrente principale dalla gara, la posizione giuridica di quest'ultimo soggetto, da ritenersi escluso ab origine dalla gara, deve essere considerata alla stregua di un qualsiasi altro soggetto che risulti legittimamente escluso dalla gara e, come tale, non legittimato a contestare gli esiti della gara medesima”.