La giurisprudenza americana in materia di lobbying (e finanziamento elettorale)
5. I principi fondamentali sul finanziamento elettorale
5.4. Citizens United (2010): massima libertà di finanziamento, ma con ferma degli obblighi di disclosure
Veniamo così all’importantissima pronuncia Citizens United v. FEC (2010)108.
In questa vicenda, l’associazione ricorrente, un ente non-profit che però riceveva parte dei propri finanziamenti da società for-profit, intendeva trasmettere un do- cumentario (Hillary) critico nei confronti dell’allora candidata alle primarie del Partito Democratico Hillary Clinton.
Poiché il film era stato pagato coi general treasury funds dell’associazione (ov- vero non era stato costituito un apposito PAC, che avrebbe permesso di aggirare i divieti), Citizens United temeva che il trasmetterlo violasse le disposizioni del FECA che vietavano le independent expenditures delle corporations e delle unions fatte con general treasury funds, e quelle introdotte dal BCRA che proibivano le
electioneering communications.
In effetti, la FEC non intendeva concedere l’autorizzazione a trasmettere il film, per cui l’associazione chiese in via cautelare l’autorizzazione a trasmettere il docu- mentario (e i relativi spot per promuoverlo), sostenendo che il divieto fosse inco- stituzionale as applied al film in questione. Anche questo caso raggiunse la Corte 107 540 U.S. 93 (2003).
Suprema, che nel gennaio 2010 emanò la propria decisione sul caso, da lungo tem- po attesa109, andando oltre le stesse richieste dei ricorrenti, sostenendo di non poter
risolvere la questione sul piano as applied senza restringere in modo inaccettabile la libertà di parola in ambito politico («questo caso non può essere risolto su una base più ristretta senza congelate la libertà di manifestazione del pensiero in ambito politico, che è centrale per il significato e lo scopo del Primo Emendamento»).
La Corte stabilì dunque, con una decisione 5-4 a maggioranza conservatrice, che l’estensione del divieto relativo alle corporate independent expenditures ad ogni electioneering communication effettuata dalla Section 203 del BCRA era in- costituzionale non solo as applied al caso di specie, ma addirittura facially, cioè sempre e comunque, indipendentemente da qualunque circostanza del caso concre- to, perché alle corporations (e alle unions)110 devono essere garantiti diritti costitu-
zionali, incluso quello alla libertà di parola del Primo Emendamento, esattamente pari a quelli delle persone fisiche (come già affermato in Bellotti). Nel giungere a questa affermazione, la Corte ha quindi dovuto compiere un espresso overruling di
Austin, e della parte di McConnell che aveva invece ritenuto legittime le restrizioni
in questione111.
109 Con una decisione piuttosto rara, la Corte aveva ordinato una rinnovazione della di- scussione orale del caso davanti ad essa, il che aveva segnalato inequivocabilmente l’im- portanza del caso in esame e aveva fatto presagire a molti l’esito che poi si è verificato. 110 Il finanziamento da parte delle unions è stato oggetto di un caso minore, ma comun- que significativo, di poco successivo, Communications Workers for America v. Christie, deciso il 7 maggio 2010 dalla Appellate Division della Superior Court del New Jersey. In questa pronuncia, la Corte ha ritenuto illegittima l’estensione ai sindacati dei lavoratori pubblici, da parte di un Executive Order dell’allora neo-eletto governatore del New Jersey Christopher Christie, dei limiti ai finanziamenti elettorali effettuati da individui o imprese che abbiano in essere un contratto con il governo di quello Stato. I giudici hanno infatti ritenuto che tale estensione fosse un’opera sostanzialmente legislativa, riservata se mai al Congresso del New Jersey, ma preclusa al governatore; è comunque interessante che il governatore Christie, repubblicano, abbia cercato di giustificare la propria misura con la ne- cessità di garantire uguali opportunità a tutti i candidati e impedire ad alcuni di loro di trarre vantaggio dal fatto di avere a disposizione più denaro: è infatti proprio lo stesso argomento impiegato da coloro che sostengono la necessità di introdurre nuovi limiti e restrizioni al finanziamento elettorale, solitamente però con l’opposizione dei conservatori.
111 La majority opinion è stata redatta dal giudice Kennedy. Può essere interessante no- tare come Kennedy sia anche autore della majority opinion di un altro importante caso recente in materia di finanziamento elettorale, ovvero Caperton v. A.T. Massey Coal Co. 556 U.S. 868 (2009). In questa decisione, la Corte ha ritenuto che la sentenza impugnata avesse violato i diritti di difesa del signor Caperton e degli altri ricorrenti, dal momento che era stata emessa col voto decisivo di un giudice che, nella precedente campagna per farsi eleggere a questo ruolo, aveva ricevuto 3 milioni di dollari dall’amministratore delegato della controparte Massey Coal, e ciononostante aveva rifiutato di astenersi. Ha osservato
Quanto agli obblighi di disclosure, la Corte ne ha invece confermato la legittimi- tà, in linea con la propria giurisprudenza. L’associazione Citizens United contestò la legittimità delle stesse disposizioni contestate in McConnell, anche se questa volta la censura di legittimità non fu on its face, ma as applied. Ancora una volta, però, la Corte ha respinto la censura sugli obblighi di trasparenza, osservando, con Buckley, che essi non impongono tetti o limiti ad attività elettorali, e, con McConnell, che non impediscono a nessuno di esercitare la propria libertà di parola: la disclosure è infatti la principale alternativa a discipline del finanziamento elettorale che sa- rebbero maggiormente restrittive della libertà di parola. Anche i possibili rischi di ritorsione non sono stati ritenuti sufficientemente provati dalla Corte. Su di essi fa invece leva il giudice Thomas per sostenere, nel suo dissent sul punto, che anche gli obblighi di disclosure avrebbero dovuto essere dichiarati illegittimi dalla Corte.
Citizens United ha dato origine ad un’enorme quantità di discussioni nel dibat-
tito politico e accademico112. Essa è stata inoltre criticata duramente dal Presidente
uno dei principali commentatori giuridici del New York Times, Adam Liptak, che con queste due pronunce il giudice Kennedy ha suggerito che i politici siano fatti di “pasta più dura” (sterner stuff) rispetto ai giudici, perché in Citizens United, con riferimento ai politici, ha ri- tenuto soccombenti rispetto all’esigenza di proteggere la libertà di espressione quegli stessi rischi di corruzione che invece aveva ritenuto non trascurabili, con riferimento ai giudici, in Caperton: A. Liptak, Free Speech Through the Foggy Lens of Election Law, in New York
Times, 4 maggio 2010, A20.
112 Senza pretesa di esaustività, riporto qui i principali commenti apparsi in dottrina nell’immediato seguito della sentenza, che più o meno direttamente si occupano del caso in questione: F. Abrams, Citizens United and Its Critics, 120 Yale L.J. Online 77 (2010); E.P. Aprill, Regulating the Political Speech of Noncharitable Exempt Organizations After Citizens United, 10(4) Election Law Journal 363 (2011); W.D. Araiza, Citizens United,
Stevens and Humanitarian Law Project: First Amendment Rules and Standards in Three Acts, Brooklyn Law School Legal Studies Research Paper No. 213 (2010); D. Axelman, Citizens United: How the New Campaign Finance Jurisprudence Has Been Shaped by Previous Dissents, 65 U. Miami L. Rev. 293 (2010); L.A. Bebchuk, R.J. Jackson, Jr., Corporate Political Speech: Who Decides?, 124 Harv. L. Rev. 83 (2010); R.P. Bezanson, No Middle Ground? Reflections on the Citizens United Decision, 96 Iowa L. Rev. 649 (2011);
R. Colinvaux, The Political Speech of Charities in the Face of Citizens United: A Defense of
Prohibition, 61 Case W. L. Rev. 685 (2012); M.K. Curtis, Citizens United and Davis v. FEC:
Lochner on Steroids and Democracy on Life Support, Wake Forest Univ. Legal Studies, Paper No. 1685459 (2010); J.A. Gardner, Anti-Regulatory Absolutism in the Campaign
Arena: Citizens United and the Implied Slippery Slope, 20(3) Cornell Journal of Law and Public Policy 673 (2011); R.L. Hasen, Citizens United and the Illusion of Coherence,
109 Mich. L. Rev. 581 (2011); A.R. Hayward, What Changes Do Recent Supreme Court
Decisions Require for Federal Campaign Finance Statutes and Regulations?, 44 Ind. L. Rev.
285 (2010); D. Hellman, Money Talks but it Isn’t Speech, 95 Minn. L. Rev. 953 (2011); S.J. Heyman, The Dark Side of the Force: The Legacy of Justice Holmes for First Amendment
Obama, finendo col provocare uno scontro aperto tra il Presidente e (l’attuale mag- gioranza conservatrice del)la Corte Suprema di un’asprezza che non si registrava da molti decenni113. Parallelamente, nel Congresso vi sono state diverse iniziative
mirate espressamente a superare la pronuncia in questione, le più significative delle quali considererò qui brevemente114.
Un primo progetto di legge si proponeva di limitare gli effetti più dirompenti di Citizens United, ridisciplinando in modo organico la materia. Esso portava la firma del Senatore Charles Schumer e del Deputato Chris Van Hollen, entrambi
About Disclosure, 44 Ind. L. Rev. 255 (2010); S. Issacharoff, On Political Corruption, 124 Harv. L. Rev. 118 (2010); M.S. Kang, After Citizens United, 44 Ind. L. Rev. 243 (2010); R.J.
La Raja, Will Citizens United v. FEC give more political power to corporations?, APSA 2010 Annual Meeting Paper, disponibile su SSRN, http://ssrn.com/abstract=1642175; J. Levitt, Confronting the Impact of Citizens United, 29 Yale L. & Pol’y Rev. 217 (2010); J.A. Marcantel, The Corporation as a “Real” Constitutional Person, 11 U.C. Davis Bus.
L.J. 221 (2011); T.M. Massaro, Foreign Nationals, Electoral Spending, and the First Amendment, 34 Harv. J.L. Publ. Pol’y 663 (2011); E. Pollman, Reconceiving Corporate Personhood, Utah L. Rev. 1629 (2011); S.K. Ripken, Corporate First Amendment Rights after Citizens United: An Analysis of the Popular Movement to End the Constitutional Personhood of Corporations, 14 Univ. Pennsylvania J. Business Law 20 (2011); J. Samples, The DISCLOSE Act, Deliberation, and the First Amendment, 25 luglio 2010, disponibile
su SSRN, http://ssrn.com/abstract=1710803; M.R. Siebecker, A New Discourse Theory of
the Firm After Citizens United, 79 Geo. Wash. L. Rev. 161 (2010); K.M. Sullivan, Two Concepts of Freedom of Speech, 124 Harv. L. Rev. 143 (2010); M.J. Walker Wilson, Too Much of a Good Thing: Campaign Speech After Citizens United, 31 Cardozo L. Rev. 2365
(2010); D. Winik, Citizens Informed: Broader Disclosure and Disclaimer for Corporate
Electoral Advocacy in the Wake of Citizens United, 120 Yale L.J. 622 (2010); M. Youn,
Citizens United: The Aftermath (2010), American Constitution Society Issue Brief, disponi- bile su http://www.acslaw.org/pdf/C21/Issue%20Briefs/ACS%20Issue%20Brief%20-%20 Youn%20Citizens%20United.pdf.
113 Mi permetto di rinviare sul punto al mio Lobbying e finanziamento elettorale, cit., 136 ss..
114 Oltre a quelli menzionati nel testo, meritano un cenno anche un altro progetto di legge dei Senatori Dick Durbin e Arlen Specter e dei Deputati John Larson e Walter Jones, in- trodotto già nel marzo 2009 (Fair Elections Now Act, S. 752 e H.R. 1826), che prevedeva la possibilità per tutti i candidati ad elezioni federali di ottenere un sostanzioso contributo pubblico se raggiungono una quota minima, abbastanza elevata, di contributi di modesta en- tità (massimo 100 dollari) da persone tutte diverse; nonché un altro, introdotto il 27 gennaio 2010 dal Deputato Capuano, e poi riproposto con alcune modifiche il 9 marzo (Shareholder
Protection Act, H.R. 4537 e 4790), che prevedeva sostanzialmente l’obbligo, per i consi-
gli di amministrazione, di rendere pubbliche agli azionisti le political expenditures della società, nonché la necessità di autorizzazione espressa da parte della maggioranza degli azionisti a effettuare contributi elettorali oltre una certa soglia. Nessuno dei due progetti ha però avuto fortuna.
Democratici, ed era stato approvato, pur con una serie di rilevanti modifiche ri- spetto al disegno iniziale, dalla Camera dei Rappresentanti il 24 giugno 2010, ma si è poi arenato al Senato per via del riuscito filibuster repubblicano, così come non ne è passata né alla Camera né al Senato una versione più morbida, proposta nella legislatura successiva.
Il progetto in questione interveniva (nella versione originaria) su una serie di aspetti molto significativi della disciplina del finanziamento elettorale e del
lobbying; con uno studiato acronimo, esso era stato definito dai suoi promoto-
ri DISCLOSE Act (Democracy is Strengthened by Casting Light on Spending in
Elections).
Le principali innovazioni proposte dal DISCLOSE Act erano le seguenti: di- vieto per le corporations di spendere denaro con riferimento a qualunque elezione americana se hanno capitale o management o interessi legati a un ente straniero, compreso un governo di un altro Stato; divieto di political expenditures (da inten- dersi verosimilmente come comprensivo tanto dei finanziamenti elettorali quanto di attività di lobbying) per chi abbia concluso un contratto d’appalto con l’ammini- strazione pubblica; divieto per le società che ottennero fondi di salvataggio contro la crisi di utilizzarli per political expenditures; obbligo anche per gli amministratori delegati delle aziende di esplicitare il proprio sostegno agli spot elettorali; obbligo per il principale finanziatore di una pubblicità elettorale di dichiararsi, e indica- zione espressa dei cinque principali finanziatori delle organizzazioni politiche che acquistano spazi pubblicitari; aumento degli obblighi di disclosure relativi ai finan- ziamenti di corporations e sindacati, sia al pubblico sia ai soci o associati dell’ente; obbligo per i lobbisti di rendere pubblica una serie di informazioni relative ai finan- ziamenti elettorali da loro effettuati115; rafforzamento del divieto di coordinamento
tra corporations e unions da un lato, e candidati e partiti dall’altro, con riferimento alle spese elettorali effettuate nell’imminenza di un’elezione.
In verità, per ripristinare le restrizioni cancellate dalla Corte, apparve presto evi- dente che l’unica strada percorribile era quella dell’emendamento costituzionale, tuttavia estremamente impervia per il noto arduo processo di revisione costituzio- nale previsto dalla Costituzione americana.
Ciononostante, diversi progetti in tal senso si sono succeduti. Il primo fu pre- sentato a febbraio 2010 dal Senatore Chris Dodd, e prevedeva l’inserimento nella Costituzione di un articolo così formulato: «Articolo 1 – Sezione 1. Il Congresso ha il potere di regolare la raccolta e la spesa dei fondi riguardanti le elezioni federali, 115 Invece un altro progetto di legge, il S. 3272 presentato il 28 aprile 2010 dal Senatore Michael Bennet, cui si è poi unito anche il collega Jon Tester, intitolato Close the Revolving
Door Act of 2010, aveva proposto in modo alquanto radicale un divieto totale per i lobbisti
di effettuare qualunque finanziamento elettorale, con evidenti rischi, però, alla luce di tutto quanto si è visto, di finire anch’esso – qualora mai fosse stato approvato – per esser dichia- rato molto presto incostituzionale.
anche ponendo limiti su(l)l’ammontare di contributi ai candidati per ottenere la
nomination per le elezioni o per l’elezione alla carica federale; e (2) l’ammontare
delle spese che possono essere fatte da, in supporto di, o in opposizione a tali can- didati. Sezione 2. Ogni Stato ha il potere di regolare la raccolta e la spesa dei fondi riguardanti le elezioni statali anche ponendo limiti su(l)l’ammontare di contributi ai candidati per ottenere la nomination per le elezioni o per l’elezione alla carica statale; e (2) l’ammontare delle spese che possono essere fatte da, in supporto di, o in opposizione a tali candidati. Sezione 3. Il Congresso ha il potere di applicare e far rispettare questo articolo tramite apposita legislazione»116.
Altri progetti hanno fatto seguito, tra cui si ricorda la S.J.Res.19 avanzata dal Senatore Tom Udall, ma tutti quanti, compreso quello del Senatore Dodd, si sono arenati al Congresso, non riuscendo ad ottenere l’ampia maggioranza qualificata richiesta.