La colpevolezza per la gestione dell’attività d’impresa (Betriebsführungsschuld) di Heine

Con il paradigma di responsabilità autonoma, ideato da Günter Heine alla metà degli anni novanta del secolo scorso153, la riflessione sull’Organisationsverschulden nel dibattito penalistico europeo compie un salto di qualità nella misura in cui essa viene compiutamente costruita come fatto proprio dell’ente, risolvendosi per tal via radicalmente la questione dell’incapacità di azione della persona giuridica.

Si tratta di un modello ascrittivo concepito per fronteggiare soprattutto i grandi rischi ambientali derivanti dall’attività d’impresa ad alto contenuto tecnologico e rapportato conseguentemente al fenomeno dell’―irresponsabilità organizzata‖ delle organizzazioni complesse.

Sotto il profilo metodologico l’Autore procede nella sua costruzione teorica facendo ricorso ad una «rielaborazione in chiave analogico-funzionale delle categorie e dei criteri di imputazione dell’Individualstrafrecht: per ogni singola categoria (azione, causalità, evento, dominio del fatto, colpevolezza, etc.) bisognerà chiedersi quale funzione essa sia chiamata a svolgere nell’ambito di un’autentica responsabilità corporativa»154.

Questo inedito modello di responsabilità originaria dell’ente trova la sua struttura in un meccanismo ascrittivo essenziale costituito da due presupposti e un criterio che ne fa da tramite: la difettosa gestione del rischio ( fehlerhaftes Risikomanagement155 ) quale condizione necessaria; la concretizzazione esterna del pericolo tipico dell’impresa (betriebstypische Gefahrverwirklichung156) quale condizione sufficiente degradata a mera condizione obiettiva di punibilità; il peculiare nesso imputativo (Zurechnungszusammenhang157 ) che si instaura tra tali condizioni alla luce di una teoria dell’aumento del rischio specificamente modellata sull’ente.

152 _{Così E. Villani, Alle radici del concetto di “colpa di organizzazione” nell’illecito dell’ente da reato,}

cit. p. 91.

153 _{Il riferimento va alla monografia di G. Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen,}

Baden-Baden, 1995, la quale, sebbene fossse in anticipo rispetto al tenore del dibattitto dottrinale allora in corso, ebbe subito larga risonanza soprattutto in Germania e Spagna.

154 _{G. De Simone, Persone giuridiche e responsabilità da reato, cit., p. 167.} 155 _{G. Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, cit., p. 271.} 156 _{G. Heine, ivi, p. 311.}

In particolare, con riferimento a questo peculiare nesso imputativo Heine puntualizza: «Non si tratta più di un nesso personale di antidoverosità né della correlazione di puntuali accadimenti sulla base di una consolidata esperienza sociale, ma del venire a capo di situazioni di rischio, i cui schemi di svolgimento non appaiono concretamente pronosticabili, ma si formano soltanto col trascorrere del tempo»158.

Relativamente alla difettosa gestione del rischio, che in questa ricostruzione viene ad assumere il ruolo di «baricentro dell’Unrecht» dell’ente, in dottrina si sottolinea che essa «andrebbe valutata alla stregua di una diligenza organizzativa d’impresa (betriebliche Sorgfalt), la quale, a sua volta dovrebbe orientarsi a ciò che è usuale nello specifico ramo di attività dell’impresa di volta in volta considerata e tener conto dello stato attuale della scienza e della tecnica in relazione alla singola organizzazione complessa»159 .

Circa poi la concretizzazione esterna del rischio d’impresa va puntualizzato che non viene affatto in rilievo il singolo reato commesso da una persona fisica, bensì una grave perturbarzione sociale (gravierende soziale Storung) che come tale si possa definire tipica rispetto all’organizzazione e all’attività di quella determinata impresa; nel merito l’Autore ne prospetta una classificazione distinguendo tre tipologie: «morti o lesioni gravi di un numero elevato di persone (parti della popolazione); eventi di comune pericolo di tipo tradizionale; danni ambientali particolarmente gravi»160

Si tratta quindi di un grave evento lesivo che, in quanto degradato a mera condizione di punibilità, fa sì che la responsabilità dell’ente si svincoli da quella della persona fisica; siffatta condizione di punibilità, comunque, si dovrà rapportare al difetto organizzativo sulla base di «uno specifico nesso di imputazione, che andrà determinato alla stregua di un criterio dell’aumento del rischio rimodulato, però, su quelle che sono le peculiari caratteristiche delle organizzazioni complesse»161.

Nell’economia di questo meccamismo ascrittivo, a sua volta, assume una valenza nevralgica il ruolo del c.d. dominio funzionale-sistemico dell’organizzazione (funktional- systemische Organisatiosherrschaft162), ossia la capacità di prevenzione e di vigilanza che l’ente è riuscito ad esprimere rispetto alla concretizzazione del rischio-reato, atteso che da tale capacità di dominio deriva «una Garantenstellung dell'impresa sub specie di posizione di controllo»163.

158 _{Così nella traduzione che ne dà G. De Simone, Persone giuridiche e responsabilità da reato, cit., p.}

168. Nel testo originale di Heine (p. 313): «Es gehet nicht mehr um einen personalen Pflichtwidrigkeitszusammenhang, nicht mehr und Zuordnung punktueller Ereignisse auf der Grundlage verfestigter sozialer Erfahrung, sondern um die Bewältigung von Risikolagen, deren Verlaufsmuster typischerweise nicht konkret prognostizierbar erscheinen, sondern sich erst in der Zeit herausbilden».

159 _{G. De Simone, ibidem.}

160 _{G. Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, cit. p. 288. Nel testo originale:}

«Solche durch betriebstypische Risiken verwirklichte soziale Störungen lassen sich in drei Gruppen einteilen: Tötungen oder scwere Körperverletzungen einer unbestimmten Vielzahl von Personen (Teile der Bevölkerung); Gemeingefahren herkömmlicher Art; besonders gravierende Umweltbeeinträchtigungen».

161 _{G. De Simone, Persone giuridiche e responsabilità da reato, cit., p. 196.}

162 _{G. Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, cit., p. 250 ss.} 163 _{G. De Simone, Persone giuridiche e responsabilità da reato, cit., p. 169.}

Questo significa che nella logica del Verbandrecht la questione della responsabilità dell’ente non può più dipendere dalle singole condotte delle persone fisiche isolate nel tempo e nello spazio, ma va necessariamente riconsiderata alla luce della peculiare identità e dell’attività complessiva della societas, che come tale esige l’elaborazione di un inedito concetto di colpevolezza.

A tale riguardo Heine, facendo leva su due profili di fondamentale rilevanza ai fini della costruzione di una responsabilità da reato dell’ente compiutamente personale, prospetta un’originale soluzione che si distingue per la sua compiutezza.

Anzitutto si teorizza la necessità di creare e implementare un sistema di regole espressamente finalizzate alla gestione del rischio d’impresa nelle organizzazioni complesse. Nello specifico ai fini dell’imputazione dell’ente dovrebbero venire in rilevo: in orizzontale specifici obblighi di organizzazione; in verticale obblighi di delega di funzione e di controllo.

La peculiarità di questi obblighi risiede però nel fatto che essi «possono essere concepiti soltanto betriebstypisch, vale a dire come tipici dell’organizzazione complessa considerata nel suo insieme. E si determinano alla stregua del potenziale di rischio che deriva dal modo di essere e di operare della concreta organizzazione. Una ―turbativa sociale‖ […] si dovrà, dunque, imputare all’impresa se essa è il risultato dell’inosservanza di obblighi organizzativi e di controllo di specifici pericoli»164.

In secondo luogo si pone l’accento sull’importanza della dimensione temporale (Zeitdimension165) quale connotazione peculiare della colpevolezza per la gestione dell’attività d’impresa, in considerazione della circostanza che molto spesso i fatti che vengono in rilievo sono il risultato di un diffetto organizzativo protrattosi nel tempo rispetto al quale diviene impossibile ricostruire la catena delle responsabilità individuali.

In tale evenienza sarebbe fuorviante polarizzare il giudizio su un singolo fatto o su una singola decisione o su una particolare situazione determinata nel tempo; ciò che invece assume rilevanza è il difetto organizzativo protrattosi nel tempo che è sfociato nella concretizzazione del rischio-reato e che come tale chiama in causa «una responsabilità globale dell’impresa per la ricerca, la programmazione, lo sviluppo, e la produzione»166.

Infine va segnalato che sotto il profilo processuale il modello contempla un’inversione dell’onere probatorio, per cui si prevede a carico dell’ente, in quanto «esclusivo titolare delle informazioni necessarie per il controllo del rischio», «l’onere di dimostrare che la

164 _{Così G. De Simone, ivi, p, 196, richiamando G. Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von} Unternehmen, cit., p. 293, laddove nel testo originale a proposito di questi obblighi dell’impresa si legge:

«Ihre Besonderheit liegt darin, daß sie nur betriebstypisch erfaßt werden können; sie bestimmen sich nach dem Risikopotential, das gerade durch Entwicklung und Fortführung des konkreten Betriebs entsteht».

165 _{G. Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, cit., p. 265.}

166 _{Cfr. G. Heine, ivi, cit., p. 310, laddove l’Autore sul punto esattamente afferma: «Diese}

Langzeitperspektive gewinnt Profil durch eine umfassende Verantwortlichkeit des Betriebs für Forschung, Planung, Entwicklung und Produktion».

gestione delle fonti di pericolo all’interno dell’azienda sia avvenuta in modo adeguato alla minimizzazione del rischio medesimo»167.

Ora, è vero che in questo modello di responsabilità ideato da Heine, centrato sul concetto di colpevolezza per la gestione dell’attività d’impresa, «il ―fatto‖ dell’omessa predisposizione di misure organizzative idonee a contrastare determinati fattori di rischio non è riconducibile ad una dimensione temporalmente circoscritta»; nondimeno è inconfutabile quanto si rileva in dottrina, cioè che esso «resta, per l’appunto, pur sempre un fatto e non è un modo di essere dell’impresa»168.

In questa prospettiva la Betriebsführungsschuld di Heine, lungi dal confondersi con la censurabile figura della colpevolezza per la condotta di vita169, «sembra in grado di adempiere perfettamente alla sua funzione nell’ambito dell’Unternehmensstrafrecht, che dovrebbe essere quella di fornire un plausibile ―oggetto‖ al rimprovero che si muove nei confronti delle persone giuridiche»170.

In ogni caso non va trascurato il fatto che questo modello di responsabilità penale dell’ente, anche se attende ancora di essere pienamente valorizzato, ha già cominciato a dare i suoi frutti sul piano del diritto positivo171.

167 _{Così E. Villani, Alle radici del concetto di “colpa di organizzazione” nell’illecito dell’ente da reato,}

cit. p. 94, la quale sul punto richiama G. Heine, ivi, cit., pp. 312-313, precisando ulteriormente: «La necessità di una ―colpevolezza per la direzione aziendale‖ (Betriebsführungsschuld) quale specifica responsabilità dell’impresa per i disturbi sociali imporrebbe comunque al giudice di provvedere ad una motivazione che – diversamente dal diritto civile – guardi alla individualità della impresa concretamente considerata».

168 _{G. De Simone, Persone giuridiche e responsabilità da reato, cit., p. 197.}

169 _{Critiche in tal senso vengono espresse, ad es., da C. Gómez-Jara Díez, La culpabilidad penal de la} empresa, Madrid, 2005, p. 192, richiamato da G. De Simone, Persone giuridiche e responsabilità da reato,

cit., p. 198. Quest’ultimo, a sua volta, in polemica sul punto con il penalista spagnolo afferma: «Ci permettiamo di dissentire da questi rilievi critici in quanto, a nostro giudizio, il concetto di colpevolezza di Heine sembra in grado di adempiere perfettamente alla sua funzione nell’ambito dell’Unternehmensstrafrecht, che dovrebbe essere quella di fornire un plausibile ―oggetto‖ al rimprovero che si muove nei confronti delle persone giuridiche. L’unico aspetto da considerare con attenzione è che non si tratta di una colpevolezza equiparabile a quella per la condotta di vita e neppure colpevolezza tout

court, bensì, piuttosto, ancor prima, di ―fatto‖ – e per questo, appunto, oggetto del rimprovero – come, del

resto, lo stesso Gómez-Jara Díez non può fare a meno di riconoscere».

170 _{G. De Simone, ivi, p.198.}

171 _{Sul piano normativo l’incidenza del pensiero di Heine ha certamente ha avuto un riscontro nel sistema}

svizzero di responsabilità degli enti, che in seguito alle modifiche apportate al codice penale nel 2003, prevede due modelli di responsabilità: un paradigma c.d. debole (art. 102, co. 1), ossia una responsabilità

sussidiaria, esclusiva e a largo spettro, che può venire in rilievo per la commissione di qualsiasi crimine o

delitto ed è subordinata alla condizione che, per carente organizzazione interna, il fatto non possa essere ascritto ad una persona fisica; nonché un paradigma c.d. forte (art. 102, comma 2), ossia una responsabilità

primaria o diretta ed autonoma, prevista soltanto per un limitato numero di reati, la quale è subordinata

alla condizione che all’ente si possa muovere il rimprovero di non avere adottato «tutte le misure organizzative esigibili e indispensabili». Al riguardo Cfr. G. Heine, La responsabilità penale delle persone

giuridiche in Svizzera, in M. Catenacci, G. Marconi, a cura di, Temi di diritto penale dell’economia e dell’ambiente, Giappichelli, Torino, 2009, p. 268 ss. Sul punto cfr. anche E. Villani, Alle radici del concetto di “colpa di organizzazione” nell’illecito dell’ente da reato, cit., p. 140 ss; in particolare detta

Autrice (ivi, p. 96), rileva altresì che «In una direzione analoga a quella prospettata da Heine sembra muoversi il recente progetto del Nordrhein-Westfalen per l’introduzione di un codice penale dell’ente (Verbandsstrafgesetzbuch)».

2.4. La ricerca di criteri di legittimazione della sanzione dell’ente alternativi al