La tesi di Schünemann: il Rechtsgüternotstand e il Veralassungprinzip come principi di legittimazione alternativi allo Schuldprinzip

Nel panorama del dibattito dottrinale tedesco sulla responsabilità dell’ente e la sua sanzionabilità si distingue il percorso teorico di Bernd Schünemann polarizzato sulla necessità di coniugare l’operatività delle sanzioni applicabili all’ente, destinate a combattere la criminalità d’impresa, con il pieno rispetto del principio di colpevolezza e delle garanzie ad esso connesse.

Muovendo dall’affermazione dell’assoluta inconciliabilità della responsabilità della persona giuridica con la colpevolezza, quale categoria che presuppone la capacità individuale di agire altrimenti, per potere legittimare la sanzionabilità dell’ente si pone il problema di individuare un criterio altenativo al principio di colpevolezza, atteso che il suo pieno rispetto si rivela problematico anche con riferimento al diritto punitivo amministrativo.

Sulla base di una siffatta premessa si evidenzia infatti con riferimento al diritto vigente che la Geldbuße direttamente applicabile a persone giuridiche e associazioni, prevista dal § 30 OWIG, per il suo carattere afflittivo sarebbe incompatibile con il principio di colpevolezza.

Infatti, «che, a quanto si ritiene, la sanzione pecuniaria amministrativa non esprima alcun giudizio di disvalore morale e non venga iscritta nel casellario giudiziale sarebbero circostanze di scarso rilievo di fronte ai suoi caratteri perfettamente corrispondenti a quelli della sanzione penale (diminuzione patrimoniale imposta con la coazione); circostanze, comunque, abbondantemente compensate dall’ammontare della Verbandsgeldbuße, di gran lunga più elevato rispetto a quello della pena pecuniaria individuale»185.

Con riferimento alla responsabilità della persona giuridica più in generale Schünemann ritiene che il problema della definizione del fondamento giuridico della sua imputazione non si possa risolvere né facendo ricorso alla teoria dell’immedesimazione organica né invocando l’idea della colpevolezza organizzativa.

In particolare relativamente al criterio organicistico l’Autore non reputa che si possa condividere l’orientamento della giurisprudenza costituzionale affermatosi con la sentenza del Bundesverfassungsgericht, risalente al 1966, famosa come ―Bertelsmann- Lesering-Beschluß‖186, nella quale si riconosce la possibilità di imputare all’ente la colpevolezza delle persone fisiche che agiscono per suo conto187.

185 _{Così G. De Simone, ivi, p. 212, richiamando sul punto B. Schünemann, Ist eine direkte strafrechtliche} Haftung von Wirtschaftsunternehmen zulässig und erforderlich?, cit., p. 453 ss.; Id., Die Strafbarkeit der juristischen Personen aus deutscher und europäischer Sicht, cit., p. 280.

186 _{Bundesverfassungsgericht 25 ottobre 1966, n. 26, in Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts,}

Band 20, 1967, p. 323 (decisione Bertelsmann-Lesering-Beschluß).

187 _{Si tratta della celebre sentenza nella quale fu riconosciuto il rango costituzionale del principio di}

colpevolezza e con riferimento alla responsabilità dell’ente venne affermato che: «la persona giuridica, in quanto tale, è sprovvista della capacità d’agire in senso penalistico e che quando viene chiamata a rispondere penalmente di un’azione colpevole può essere determinante soltanto la colpevolezza di quelle persone fisiche che hanno la responsabilità di agire per suo conto»: così G. De Simone, Persone

Al riguardo va segnalata la contrarietà di Schünemann a questa inaspettata presa di posizione della Corte, sorpreso peraltro dalla «disinvoltura con cui – anche se soltanto nella forma di un obiter dictum – [il Bundesverfassungsgericht] dichiarò ammissibile nei confronti delle persone giuridiche l’imputazione della colpevolezza dell’organo, giacchè proprio tale possibilità, fino a quel momento, era stata in dottrina generalmente rifiutata»188.

A sua volta, muovendo sempre dal postulato per cui un rimprovero di colpevolezza non può prescindere dalla possibilità per il soggetto di agire altrimenti, la stessa contrarietà viene ribadita nei confronti della soluzione prospettata da Tiedemann facente leva sul criterio di collegamento costituto dal difetto organizzativo, atteso che l’attribuzione all’ente della violazione di un obbligo di sorveglianza da parte dell’organo come propria colpevolezza organizzativa si risolve nell’imputazione di un fatto altrui (Fremdzurechnung).

Infatti, a prescindere dall’«insostenibilità di un concetto sociale di colpevolezza», la persona giuridica, così come non è capace di commettere illeciti, «non è in grado neppure di organizzarsi da sé: ―essa dipende sempre da persone fisiche, che agiscono per suo conto e la cui colpevolezza le verrebbe certo allo stesso modo imputata, sia che si tratti di una diretta ascrizione del delitto commesso dall’organo, sia che si tratti piuttosto dell’ascrizione di una colpevolezza di organizzazione, sempre all’organo riconducibile‖»189.

Ebbene, posto che non è possibile parlare di colpevolezza dell’ente dato che non è concepibile in capo ad esso la capacità di agire altrimenti, la responsabilità dell’ente può trovare la sua giustificazione non più in una logica retributiva ma solo preventiva.

Con specifico riferimento all’ambito sanzionatorio del diritto punitivo amministrativo si tratta allora di porre a fondamento della responsabilità della persona giuridica un criterio di legittimazione alternativo al principio di colpevolezza, che possa giustificare l’applicazione della Verbandsgeldbuße.

Ebbene, nel percorso teorico sviluppato da Schünemann al riguardo si distinguono due diverse fasi: un momento iniziale nel quale il critterio di legittimazione in questione viene individuato nel c.d. ―stato di necessità per i beni giuridici‖ (Rechtsgüternotstand);

188 _{Così G. De Simone, ivi, pp. 104-105, richiamando al riguardo B. Schünemann, Strafrechtliche Haftung,}

cit., p. 456; Id., Die Strafbarkeit, cit., p. 282. Sul punto detto Autore (ivi, nt. 425) puntualizza che, secondo Schünemann, «argomentando in siffatto modo, il Bundesverfassungsgericht sarebbe incorso in un vizio logico, e cioè in una quaternio terminorum dello Schuldbegriff, poiché il rimprovero penalistico di colpevolezza, nella sua accezione classica, presupporrebbe la capacità individuale di agire altrimenti, e dunque una capacità empirica, che non potrebbe essere creata attraverso una mera imputazione normativa, ragion per cui l’imputazione alla persona giuridica della colpevolezza dell’organo non avrebbe, in realtà, nulla in comune con il concetto penalistico di colpevolezza».

189 _{Così G. De Simone, ivi, p. 212, richiamando sul punto B. Schünemann, Strafrechtliche Haftung, cit., p.}

un momento successivo nel quale, accanto al Rechtsgüternotstand, si pone l’accento sul c.d. principio di causazione (Veralassungprinzip)190.

Relativamente al momento iniziale è opportuno tenere presente che già nella sua fondamentale monografia del 1979 sui rapporti tra diritto penale e criminalità d’impresa l’Autore chiama in causa quale principio di legittimazione della sanzionabilità dell’ente il c.d. Rechtsgüternotstand191.

Nel merito, con riferimento alla lesione di un bene giuridico posta in essere nell’ambito di un’impresa, lo ―stato di necessità per i beni giuridici‖ quale criterio di legittimazione dell’applicazione della Geldbuße all’ente si determina sulla base di due presupposti: l’impossibile ricostruzione dell’accertamento della responsabilità individuale; la sussistenza di un difetto organizzativo che abbia agevolato il reato o abbia pelomeno resa difficoltosa la sua dimostrazione.

Da siffatti presupposti discende che in queste evenienze, «in ragione della difficoltà di prova, si avrebbe una necessità di prevenzione in grado di legittimare l’applicazione di misure penali indipendentemente dalla colpevolezza del soggetto e assimilabili alle misure di sicurezza»192.

Con riferimento al ruolo ricoperto dal difetto organizzativo in questa prima fase della prospettazione teorica di Schünemann in dottrina si rileva altresì che esso «non serviva più a riempire di contenuto la colpevolezza dell’ente, ma fungeva da presupposto del Rechtsgüternotstand»193.

Relativamente, poi, al successivo momento di questo percorso teorico va precisato, poi, che l’accento viene posto sul c.d. Veranlassungprinzip, nel senso che l’Autore sviluppa ulteriormente la sua teoria: «abbandonando il presupposto dell’impossibilità di accertare una responsabilità individuale e ancorando quella dell’ente al principio c.d. della compensazione di un’attitudine criminale della persona giuridica, intendendo per

190 _{Sul punto in dottrina si rileva che «la validità di questi due principi come fonte di legittimazione}

dell’intervento sanzionatorio nei confronti dei Verbände viene ribadita dall’Autore in alcuni suoi scritti più recenti»: così G. De Simone, Persone giuridiche e responsabilità da reato, cit., p. 213 nt. 523.

191 _{Il riferimento va a B. Schünemann, Unternehmenskriminalität und Strafrecht, Köln-Berlin-Bonn-}

München, 1979, p. 235 ss, secondo quanto viene segnalato da G. De Simone, Persone giuridiche e

responsabilità da reato, cit., p. 212, il quale, richiamando al riguardo un’osservazione di Schünemann,

afferma (ibidem, nt. 521) che: «l’idea giuridica di fondo è la stessa che sta alla base del § 34 StGB, che prevede, per l’appunto, lo stato di necessità giustificante: il coinvolgimento dell’ente nella vicenda sanzionatoria si giustifica quando l’indispensabile tutela del bene giuridico non può essere assicurata in altro modo, quando la conservazione dello stesso bene giuridico posto in pericolo ha un peso maggiore della perdita che si arreca all’ente collettivo e quando, infine, il perseguimento dell’interesse di rango più elevato ai danni di quello di rango inferiore non si pone in contrasto con altri fondamentali principi etico- giuridici».

192 _{Così E. Villani, Alle radici del concetto di “colpa di organizzazione” nell’illecito dell’ente da reato,}

cit., p. 72.

193 _{Cfr. G. De Simone, Persone giuridiche e responsabilità da reato, cit., p. 213, il quale, proseguendo}

ulteriormente, sul punto precisa: «Si trattava, evidentemente, di una responsabilità sussidiaria e

alternativa, nel senso che essa era subordinata alla condizione negativa del mancato accertamento della

responsabilità di uno o più autori individuali. Ma richiedeva in ogni caso la verifica circa la sussistenza, quantomeno, di un nesso di agevolazione tra il deficit organizzativo e il reato commesso oppure, in alternativa, che proprio in conseguenza di un difetto di organizzazione ne fosse divenuta più difficoltosa la dimostrazione».

quest’ultima l’inclinazione del singolo alla commissione dell’illecito sviluppata all’interno dell’impresa; inclinazione ―compensabile‖ solo mediante l’applicazione di sanzioni direttamente all’ente»194.

In questa nuova prospettiva, infatti, anzitutto il Veranlassungprinzip assume una maggiore rilevanza sotto il profilo della legittimazione dell’intervento sanzionatorio, consentendo di «legittimare la sanzione anche nei confronti del socio innocente, essendo il danno prodotto dall’impresa e la conseguente sanzione percepibili e valutabili da quest’ultimo come rischio d’impresa»195.

In secondo luogo, con riferimento alla responsabilità dell’ente, nella misura in cui essa viene disancorata dalla subordinazione alla condizione negativa del mancato accertamento della responsabilità dell’autore individuale, si rileva che «non dovrebbe più essere sussidiaria ed eventuale, bensì diretta e principale»; e in questa nuova accezione la peculiare legittimazione della «sanzione pecuniaria concorrente, e non più alternativa» viene prospettata «in un Präventionsnotstand determinato dall’attitudine criminale della societas, non eliminabile attraverso una risposta punitiva limitata in via esclusiva all’autore individuale»196.

Nello specifico vengono in rilievo quali requisiti che legittimano la previsione e, quindi, l’applicazione della Geldbuße nei confronti dell’ente i due presupposti da cui si desume la sua attitudine criminale, ossia: il reato deve essere stato commesso nell’interesse dell’ente; le misure di direzione o di controllo necessarie ad impedire il verificarsi del reato devono essere state carenti197.

Con riferimento alla valenza che assume la Geldbuße nell’economia del modello sanzionatorio dell’ente ideato da Schünemann si rileva, poi, che essa svolge una funzione specialpreventiva ma al contempo assume un carattere repressivo e una specifica finalità generalpreventiva, con la conseguenza che si determina «una sorta di ibrido tra pena e

194 _{Così A.F. Tripodi, “Situazione organizzativa” e “colpa di organizzazione”: alcune riflessioni sulle} nuove specificità del diritto penale dell’economia, cit., p. 489 nt. 30.

195 _{E. Villani, Alle radici del concetto di “colpa di organizzazione” nell’illecito dell’ente da reato, cit. p.}

72. Al riguardo cfr. anche G. De Simone, Persone giuridiche e responsabilità da reato, cit., pp. 213-214, il quale, richiamando B. Schünemann, Strafrechtliche Haftung, cit., p. 463; Id., Die Strafbarkeit, cit., p. 286, sul punto precisa: «Innanzi tutto – egli sostiene ora – al Veranlassungprinzip dovrebbe attribuirsi un rilievo maggiore sul piano della legittimazione dell’intervento sanzionatorio, senza con ciò dare adito al sospetto di trascendere in un mero utilitarismo. E questo perché, in realtà, per i soci la sanzione che si applica all’impresa rappresenta nulla più che una riduzione delle aspettative di guadagno e, pertanto, solo un rischio finanziario uguale a tanti altri cui si va incontro nello svolgimento di un’attività d’impresa (come quello, ad esempio, di dover risarcire i danni cagionati)».

196 _{Così G. De Simone, Persone giuridiche e responsabilità da reato, cit., p. 214, il quale, richiamando sul}

punto B. Schünemann, Strafrechtliche Haftung, cit., p. 464; Id., Die Strafbarkeit, cit., p. 287, specifica che: «A motivo di ciò, Schünemann adduce il fatto che l’effetto criminogeno di un’attitudine criminale dell’ente – e cioè della disponibilità dei collaboratori dell’impresa a porre in essere azioni illecite, acquisita attraverso una molteplicità di processi di apprendimento – non può essere efficacemente contrastato solo per mezzo dell’accertamento della responsabilità e della punizione di un autore individuale».

197 _{A tale riguardo G. De Simone, ivi, p. 214, nt. 527, sottolinea che secondo Schünemann sarebbe}

«sufficiente l’oggettiva mancanza delle misure di direzione o di controllo necessarie, mentre non sarebbe richiesta la violazione colpevole degli obblighi di sorveglianza da parte di un organo di direzione della società».

misura di sicurezza»; una circostanza, questa, che fa sì che si abbia «l’impressione di essere di fronte, ancora una volta, ad una frode delle etichette abilmente dissimulata. Una sanzione così caratterizzata sembra difficile, in effetti, che possa restare al di fuori del raggio di azione dello Schuldprinzip»198.

3. Prime conclusioni sulla riflessione dogmatica in materia di responsabilità degli